Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 118.248/15

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de provimento em comissão previstos na Lei n. 2.675, de 19 de maio de 2010, e na Lei n. 2.843, de 21 de setembro de 2011, do Município de Itápolis, que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança.

2) Cargo de Assessor Adjunto de Assuntos Jurídicos e de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

3) Nível de escolaridade: exigência apenas de nível fundamental e médio para parte dos cargos impugnados, aspecto que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade.

4) Constituição Estadual: artigos 98, 99, 111, 115, II e V e 144.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Assessor de Eventos”, “Assessor para assuntos do trabalhador”, “Chefe da Divisão da Vigilância Sanitária” previstas no art. 8° e das “Assessor Máster de Secretaria”, “Assessor Jurídico”, “Assessor para orientação do trabalho”, “Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos”, “Chefe da Divisão de Alimentação Escolar”, “Chefe da Divisão de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Desenvolvimento Habitacional”, “Chefe da Divisão de Trânsito”, “Chefe da Divisão de Transporte Escolar”, “Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental”, “Chefe do Horto Florestal”, “Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde”, “Diretor da Casa da Agricultura”, “Diretor de Operações de Armazenagem”, “Diretor de Tesouraria”, “Chefe de Unidade Básica de Saúde”, “Diretor de Centro Comunitário”, “Diretor do Procon”, “Supervisor Analista de Tecnologia da Informação”, “Supervisor para Controle de Convênios” previstas no art. 8° e na Tabela I do Anexo I da Lei n. 2.675, de 19 de maio de 2010, do Município de Itápolis, bem como das expressões “Assessor Adjunto de Assuntos Jurídico”, de “Chefe de Divisão de Conselhos Municipais” e de “Chefe da Divisão de Transporte de Saúde”, “Chefe da Unidade Central de Alimentos” previstas nos arts. 1°, 5° e 7° da Lei n. 2.843, de 21 de setembro de 2011, daquele município, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Os Atos Normativos Impugnados

A Lei n. 2.675, de 19 de maio de 2010, que “Dispõe sobre a reorganização do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Itápolis e dá outras providência”, no que interessa prevê:

(...)

Art. 8º - O quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Itápolis fica constituído da forma abaixo descrita, obedecendo à estrutura administrativa e a subordinalidade estabelecida em lei própria.

Item	Denominação	Natureza	Ref.	Escolaridade	Carga Horária	Total
10	Assessor Máster de Secretaria	Comissão	13CC	Fundamental	Disponibilidade	15
24	Assessor de Eventos	Comissão	12CC	Fundamental	40	1
26	Assessor Jurídico	Comissão	13CC	Superior	20	6
27	Assessor para Assuntos do Trabalhador	Comissão	9CC	Fundamental	40	1
28	Assessor para Orientação do Trabalho	Comissão	11CC	Fundamental	40	1
42	Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos	Comissão	12CC	Fundamental	Disponibilidade	1
43	Chefe da Divisão de Alimentação Escolar	Comissão	12CC	Fundamental	Disponibilidade	1
44	Chefe da Divisão de Cemitério	Comissão	12CC	Fundamental	40	1
45	Chefe da Divisão Desenvolvimento Habitacional	Comissão	12CC	Fundamental	Disponibilidade	1
46	Chefe da Divisão de Trânsito	Comissão	12CC	Fundamental	40	1
47	Chefe da Divisão de Transporte Escolar	Comissão	12CC	Fundamental	40	1
48	Chefe da Divisão de Vigilância Sanitária	Comissão	9CC	Fundamental	40	1
52	Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental	Comissão	12CC	Fundamental	Disponibilidade	1
53	Chefe do Horto Florestal	Comissão	12CC	Fundamental	Disponibilidade	1
58	Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde	Comissão	15BCC	Fundamental	Disponibilidade	1
59	Diretor da Casa da Agricultura	Comissão	15BCC	Fundamental	Disponibilidade	1
60	Diretor de Operações e Armazenagem	Comissão	12CC	Fundamental	40	1
61	Diretor de Tesouraria	Comissão	15CC	Fundamental	Disponibilidade	1
62	Chefe de Unidade Básica de Saúde	Comissão	12CC	Fundamental	Disponibilidade	2
63	Diretor do Centro Comunitário	Comissão	09CC	Fundamental	40	1
66	Diretor do PROCON	Comissão	13CC	Fundamental	40	1
169	Supervisor Analista de Tecnologia da Informação	Comissão	16CC	Fundamental	Disponibilidade	1
171	Supervisor para Controle de Convênios	Comissão	16CC	Fundamental	40	1

Por sua vez, o mesmo diplomo elenca em seu Anexo I, Tabela I as atribuições dos referidos cargos de provimento em comissão, vejamos:

Item	Denominação	Atribuições Sintéticas
9	Assessor Máster de Secretaria	Auxiliar na assessoria, planejamento e coordenação de ações voltadas para o desenvolvimento da respectiva Secretaria Municipal.
(...)	(...)	(...)
26	Assessor de Gabinete	Assessorar o Prefeito nas questões políticas e práticas da administração Municipal. Garante suporte na gestão de pessoas, na administração de material, patrimônio, informática e serviços para as áreas, meios e finalísticas da administração pública municipal. Assessora no acompanhamento e execução das ações voltadas ao fomentando políticas públicas em conformidade com as diretrizes passadas pelo Prefeito Municipal.
27	Assessor Jurídico	Assessorar o Prefeito nas práticas da Administração Municipal, emitindo pareceres sobre assuntos jurídicos de interesse do município, analisando a legislação vigente e orientando sobre peculiaridades no âmbito do direito administrativo, bem como analisar e/ou defender os interesses jurídicos da Prefeitura, visando a atender limites, na esfera judicial ou extrajudicial, matérias trabalhistas, civis, comerciais, fiscais, administrativas e outras complementares.
28	Assessor para Assuntos do Trabalhador	Coordenar as atividades da unidade de atendimento ao trabalhador, promovendo, em especial, os programas de qualificação da força de trabalho, para recolocação no mercado de trabalho, e demais atividades voltadas ao interesse do trabalhador, em conformidade com as diretrizes dos programas e projetos pertinentes.
(...)	(...)	(...)
43	Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos	Coordenar o planejamento de estratégias e programas voltados para o fortalecimento social dos idosos, em conformidade com os objetivos traçados pela Secretaria de Promoção e Desenvolvimento Social.
44	Chefe da Divisão de Alimentação Escolar	Supervisionar e coordenar a execução de todas as atividades da sua unidade, organizando e orientando os trabalhos, para assegurar o desenvolvimento normal das atividades da Central de Alimentação.
45	Chefe da Divisão de Cemitério	Supervisionar diretamente os funcionários afetos a seu órgão, orientando-os, treinando-os em conformidade aos procedimentos técnicos, normas de qualidade, de segurança, meio ambiente e saúde. Administrando o fluxo de tarefas, estoque de matéria-prima e material de consumo, programação de máquinas e equipamentos, dentre outros itens.
45A	Chefe da Divisão de Conselhos Municipais	Chefiar o a divisão de conselhos municipais, responsável pela assistência direta a gestão dos diversos conselhos de participação popular do município voltados para a gestão de atividades típicas da administração pública, gerenciando documentos, órgãos e equipe de pessoas que atuam na organização da documentação necessária para adequado ordenamento de suas atividades. Executar outras atividades correlatas.
46	Chefe da Divisão de Desenvolvimento Habitacional	Supervisionar diretamente os funcionários afetos a seu órgão, orientando-os, treinando-os em conformidade aos procedimentos técnicos, normas de qualidade, de segurança, meio ambiente e saúde. Administrando o fluxo de tarefas, estoque de matéria-prima e material de consumo, programação de máquinas e equipamentos, dentre outros itens.
47	Chefe da Divisão de Trânsito	Planejar, coordenar, executar e controlar todas as atividades relacionadas ao trânsito, organizando e orientando os trabalhos específicos do mesmo, controlando o desempenho dos subordinados, para assegurar o desenvolvimento normal das rotinas de trabalho.
47A	Chefe da Divisão de Transporte da Saúde	Chefiar os serviços de transporte da Secretaria Municipal de Saúde, supervisionando a execução dos serviços de transporte de pacientes e atendidos, as condições dos veículos, a segurança dos passageiros, o cumprimento diário dos roteiros, mantendo constante planejamento quanto a melhor forma possível da prestação dos serviços, segundo a legislação em vigor; executando, também, outras atividades afins.
48	Chefe da Divisão de Transporte Escolar	Supervisionar a execução dos serviços de transporte escolar, as condições dos veículos, a segurança dos passageiros, o cumprimento diário dos roteiros, mantendo constante planejamento quanto a melhor forma possível da prestação dos serviços, segundo a legislação em vigor; executando, também, outras atividades afins.
(...)	(...)	(...)
52A	Chefe da Unidade Central de Alimentos	Gerenciar a central de alimentos, estabelecendo e determinando rotinas, chefiando diretamente equipes de funcionários da unidade. Estabelecer metas de atendimentos com definição de ações específicas para bom desenvolvimento das atividades da unidade de modo a atender às necessidades gerenciais dos serviços de preparo e entrega dos alimentos aos atendidos pelo sistema municipal de alimentação. Administrar bens patrimoniais e materiais de consumo do órgão. Exercer outras atividades correlatas.
53	Chefe de Unidade Básica de Saúde	Planejam, coordenam e avaliam ações voltadas para a manutenção das atividades nas unidades de saúde; cuidam para efetiva manutenção e conservação dos prédios e bens necessários para boa prestação de serviço, gerenciam pessoas e coordenam interfaces com entidades sociais e profissionais
54	Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental	Supervisionar e coordenar a execução de todas as atividades da sua unidade, organizando e orientando os trabalhos, para assegurar o desenvolvimento normal das atividades do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental.
55	Chefe do Horto Florestal	Supervisionar a execução de atividades florestais, desde a construção de viveiros florestais e infra-estrutura, produção de mudas e colheita florestal até o manejo de florestas nativas e comerciais; inventariam florestas, planejam atividades florestais; elaboram documentos técnicos. Administram unidades de conservação e de produção, atuam na preservação e conservação ambiental; fiscalizam e monitoram fauna e flora; ministram treinamentos e podem participar de pesquisas.
(...)	(...)	(...)
60	Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde	Prestar assistência gerencial e administrativa ao Secretário Municipal de Saúde, cuidando para o pleno desenvolvimento das ações voltadas a melhoria das ofertas de serviços de saúde pública, apoiando no planejamento, coordenando, fiscalizando, supervisionando projetos voltados as ações da Secretaria, estimulando ações coletivas e individuais para prevenção de doenças, inclusive junto ao órgão de controle epidemiológico. Auxilio direto nas soluções de problemas da Secretaria, em suas diversas áreas de atuação, outras tarefas correlatas.
61	Diretor da Casa da Agricultura	Coordenar, supervisionar e fiscalizar os serviços da Casa da Agricultura, atendendo os agricultores e pecuaristas do município, planejando ações voltadas ao desenvolvimento da agricultura e pecuária em conformidade com a política de desenvolvimento local.
62	Diretor de Operações de Armazenagem	Planejar as atividades operacionais de armazenamento de alimentos nos entreposto da Prefeitura Municipal de Itápolis, controlando a entrada e saída de mercadorias e zelando pelo registro das mercadorias estocadas, na forma da regulamentação de uso do local.
63	Diretor de Tesouraria	Dirigem o fluxo financeiro da tesouraria da Prefeitura; efetuando os pagamentos devidamente processados, administra recursos humanos. Controla patrimônio, suprimentos e logística e supervisionam serviços complementares. Coordenam serviços de conciliação bancária e controla o fluxo de caixa.
64	Diretor do Centro Comunitário	Dirigir, supervisionar e fiscalizar os serviços do Centro Comunitário de modo a permitir a consecução dos objetivos do processo assistencial.
65	Diretor do Centro Cultural	Promover, coordenar e executar programas e projetos culturais visando dinamizar as atividades culturais e turísticas do município.
(...)	(...)	(...)
67	Diretor do PROCON	Dirigir e executar a política Municipal de Defesa do Consumidor, fiscalizando e aplicando sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor, além de promover palestras, campanhas e outras formas de conscientização dos direitos e garantias dos consumidores.
(...)	(...)	(...)
169	Supervisor Analista de Tecnologia da Informação	Dirigir, supervisionar e fiscalizar os serviços do Setor de Tecnologia da Informação de modo a permitir a consecução dos objetivos traçados pela Administração. Desenvolver e implantar sistemas informatizados dimensionando requisitos e funcionalidade dos sistemas, especificando sua arquitetura, escolhendo ferramentas de desenvolvimento, especificando programas, codificando aplicativos. Administrando ambiente informatizado, prestam suporte técnico ao cliente, elaboram documentação técnica. Estabelecendo padrões, coordenando projetos, oferecendo soluções para ambientes informatizados e pesquisando tecnologias em informática
(...)	(...)	(...)
171	Supervisor de Controle de Convênios	Supervisionar os convênios celebrados entre o município e outros órgãos da esfera estadual ou federal, acompanhando o cumprimento dos objetivos estabelecidos nos acordos, prazos de execução e prestação de contas.

Posteriormente, editou-se a Lei n. 2.843, de 21 de setembro de 2011, do mesmo município, que alterou referida legislação e criou novos cargos de provimento em comissão, no que interessa dispõe:

“(...)

Art. 1°

(...)

§ 3° - Cargos de provimento em comissão

I – Um cargo de Assessor Adjunto de Assuntos Jurídicos, exigível nível médio para seu provimento e remunerados pela referência 15 CC da tabela constante da Lei Municipal n° 1983 de 26 de março de 2001, Lei Municipal n° 2096, de 24 de junho de 2003 e Lei n° 2205, de 17 de fevereiro de 2005, com suas respectivas atualizações:

(...)

§ 6° Aos cargos criados no § 3" do presente artigo caberão, as seguintes atribuições:

I — Assessor Adjunto do Secretário de Assuntos Jurídicos: Assessorar, auxiliando diretamente o secretário em suas atividades planejar e coordenar ações voltadas para o desenvolvimento da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, representando-a na falta do Secretário em palestras, cursos, seminários, c demais eventos em que a respectiva pasta deva' participar, cuidando da divulgação de informações, principalmente dos programas desenvolvidos pelo setor, tornando públicas as atividades efetivadas e de interesse institucional;

(...)

Art. 5°- Ficam alterados os itens 8, 31, 32, 67, 70, 73, 75, 77, 84, 86, 132, 134, 137, 140, 145, 146, 147 e 178 e acrescidos os itens 12A, 25A, 44A, 47A, 48A, S2A, 52B, 52C, 52D, 52E, 67A, 84A e 142A no art. 8" da Lei Municipal n" 2675, de 19 de maio de 2010, que passam a ter a seguinte redação:

(...)

Item	Denominação	Natureza	Referência	Escolaridade	Carga horária	Total
12a	Assessor Adjunto de Assuntos jurídicos	comissão	15CC	médio	disponibilidade	1
44a	Chefe da Divisão de Conselhos Municipais	comissão	12CC	Fundamental	disponibilidade	1
47a	Chefe da Divisão de Transporte da Saúde	comissão	12CC	Fundamental	disponibilidade	1
48a	Chefe da Unidade Central de Alimentos	comissão	14CC	Médio	disponibilidade	1

(...)

Art. 7° - Ficam acrescidos os itens 4A, 4B, 4C, 4D, 11 A, 11B, 14A, ISA, 1 5B, 16A, 16B na tabela 1 do anexo I da Lei Municipal n" 2675, de 19 de maio de 2010, com a seguinte redação:

ANEXO i – DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS E EMPREGOS
Item	denominação	Atribuições Sintéticas
12a	Assessor Adjunto de Assuntos Jurídicos	Assessorar, auxiliando diretamente o secretário em suas atividades planejar e coordenar ações voltadas para o desenvolvimento da Secretaria Municipal de Assuntos jurídicos, representando-a na falta do Secretário em palestras, cursos, seminários, e demais eventos em que ' a respectiva pasta deva participar, cuidando da divulgação de informações, principalmente dos programas desenvolvidos pelo setor, tornando pública as atividades efetivadas e de interesse institucional ;
(...)
45a	Chefe da Divisão de Conselhos Municipais	Chefiar o a divisã o de conselhos municipais, responsável pela assistência direta a gestão dos divers s conselhos de participação popular do município voltados para a gestão de atividades típicas da administração pública, gerenciando documentos, órgãos e equipe de pessoas que atuam na organização da documentação necessária para adequado ordenamento de suas atividades. Executar outras atividades correlatas.
(...)
47a	Chefe da Divisão de Transporte da Saúde	Chefiar os serviços de transporte da Secretaria Municipal de Saúde, supervisionando a execução dos serviços de transporte de pacientes e atendidos, as condições dos veículos, a segurança dos passageiros, o cumprimento diário dos roteiros, mantendo constante planejamento quanto a melhor forma possível da prestação dos serviços, segundo a legislação em vigor; executando, também, outras atividades afins.
(...)
52a	Chefe da unidade Central d e Alimentos	Gerenciar a central de alimentos, estabelecendo e determinando rotinas, chefiando diretamente equipes de funcionários na unidade. Estabelecer metas de atendimentos com definição do ações específicas para bom desenvolvimento das atividades da unidade de modo a atender às necessidades gerenciais dos serviços de preparo e entrega dos alimentos aos atendidos pelo sistema municipal de alimentação . Administrar bens patrimoniais e materiais de consumo do órgão. Exercer outras atividades correlatas.

(...)”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

As leis impugnadas contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”.

A – CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições dos cargos de provimento em comissão, o fez com elevado grau de generalidade, imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, deve ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”(Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão de “Assessor de Eventos”, “Assessor para assuntos do trabalhador”, “Chefe da Divisão da Vigilância Sanitária”, “Assessor Máster de Secretaria”, “Assessor Jurídico”, “Assessor para orientação do trabalho”, “Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos”, “Chefe da Divisão de Alimentação Escolar”, “Chefe da Divisão de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Desenvolvimento Habitacional”, “Chefe da Divisão de Trânsito”, “Chefe da Divisão de Transporte Escolar”, , “Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental”, “Chefe do Horto Florestal”, “Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde”, “Diretor da Casa da Agricultura”, “Diretor de Operações de Armazenagem”, “Diretor de Tesouraria”, “Chefe de Unidade Básica de Saúde”, “Diretor de Centro Comunitário”, “Diretor do Procon”, “Supervisor Analista de Tecnologia da Informação”, “Supervisor para Controle de Convênios”, “Assessor Adjunto de Assuntos Jurídico”, “Chefe de Divisão de Conselhos Municipais”, “Chefe da Divisão de Transporte de Saúde” e de “Chefe da Unidade Central de Alimentos” destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Por fim, outro aspecto de alguns dos cargos também lhes confere natureza de unidades que desempenham atividades subalternas. Trata-se da exigência apenas de escolaridade ensino médio e fundamental para os cargos impugnados, aspecto que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando superior e necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências -Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2012)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2012)

B - DO CARGO DE ASSESSOR ADJUNTO DE ASSUNTOS JURÍDICOS E DE ASSESSOR JURÍDICO

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o cargo de Assessor Adjunto de Assuntos Jurídicos e de Assessor Jurídico. Todavia, as atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção de remuneração à custa do erário.

À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das expressões das expressões “Assessor de Eventos”, “Assessor para assuntos do trabalhador”, “Chefe da Divisão da Vigilância Sanitária” previstas no art. 8° e das “Assessor Máster de Secretaria”, “Assessor Jurídico”, “Assessor para orientação do trabalho”, “Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos”, “Chefe da Divisão de Alimentação Escolar”, “Chefe da Divisão de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Desenvolvimento Habitacional”, “Chefe da Divisão de Trânsito”, “Chefe da Divisão de Transporte Escolar”, “Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental”, “Chefe do Horto Florestal”, “Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde”, “Diretor da Casa da Agricultura”, “Diretor de Operações de Armazenagem”, “Diretor de Tesouraria”, “Chefe de Unidade Básica de Saúde”, “Diretor de Centro Comunitário”, “Diretor do Procon”, “Supervisor Analista de Tecnologia da Informação”, “Supervisor para Controle de Convênios” previstas no art. 8° e na Tabela I do Anexo I da Lei n. 2.675, de 19 de maio de 2010, do Município de Itápolis, bem como das expressões “Assessor Adjunto de Assuntos Jurídico”, de “Chefe de Divisão de Conselhos Municipais” e de “Chefe da Divisão de Transporte de Saúde”, “Chefe da Unidade Central de Alimentos” previstas nos arts. 1°, 5° e 7° da Lei n. 2.843, de 21 de setembro de 2011, daquele município.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assessor de Eventos”, “Assessor para assuntos do trabalhador”, “Chefe da Divisão da Vigilância Sanitária”, “Assessor Máster de Secretaria”, “Assessor Jurídico”, “Assessor para orientação do trabalho”, “Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos”, “Chefe da Divisão de Alimentação Escolar”, “Chefe da Divisão de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Desenvolvimento Habitacional”, “Chefe da Divisão de Trânsito”, “Chefe da Divisão de Transporte Escolar”, “Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental”, “Chefe do Horto Florestal”, “Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde”, “Diretor da Casa da Agricultura”, “Diretor de Operações de Armazenagem”, “Diretor de Tesouraria”, “Chefe de Unidade Básica de Saúde”, “Diretor de Centro Comunitário”, “Diretor do Procon”, “Supervisor Analista de Tecnologia da Informação”, “Supervisor para Controle de Convênios” previstas no art. 8° e na Tabela I do Anexo I da Lei n. 2.675, de 19 de maio de 2010, do Município de Itápolis, bem como das expressões “Assessor Adjunto de Assuntos Jurídico”, de “Chefe de Divisão de Conselhos Municipais” e de “Chefe da Divisão de Transporte de Saúde”, “Chefe da Unidade Central de Alimentos” previstas nos arts. 1°, 5° e 7° da Lei n. 2.843, de 21 de setembro de 2011, daquele município.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Itápolis, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 13 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/acssp

Protocolado n. 118.248/15

Objeto: cargos de provimento em comissão previstos nas leis do Município de Itápolis.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das expressões “Assessor de Eventos”, “Assessor para assuntos do trabalhador”, “Chefe da Divisão da Vigilância Sanitária”, “Assessor Máster de Secretaria”, “Assessor Jurídico”, “Assessor para orientação do trabalho”, “Chefe da Assistência e Apoio aos Idosos”, “Chefe da Divisão de Alimentação Escolar”, “Chefe da Divisão de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Desenvolvimento Habitacional”, “Chefe da Divisão de Trânsito”, “Chefe da Divisão de Transporte Escolar”, “Chefe do Centro Municipal de Atenção à Saúde Mental”, “Chefe do Horto Florestal”, “Diretor Adjunto da Secretaria de Saúde”, “Diretor da Casa da Agricultura”, “Diretor de Operações de Armazenagem”, “Diretor de Tesouraria”, “Chefe de Unidade Básica de Saúde”, “Diretor de Centro Comunitário”, “Diretor do Procon”, “Supervisor Analista de Tecnologia da Informação”, “Supervisor para Controle de Convênios” previstas no art. 8° e na Tabela I do Anexo I da Lei n. 2.675, de 19 de maio de 2010, do Município de Itápolis, bem como das expressões “Assessor Adjunto de Assuntos Jurídico”, de “Chefe de Divisão de Conselhos Municipais” e de “Chefe da Divisão de Transporte de Saúde”, “Chefe da Unidade Central de Alimentos” previstas nos arts. 1°, 5° e 7° da Lei n. 2.843, de 21 de setembro de 2011, daquele município, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Arquive-se a representação em relação às Leis n. 2.727/10 e n. 2.861/11, pois disciplinam questões atinentes a funções gratificadas.

3. Arquive-se, ainda, no tocante à Lei 3.035/13, uma vez que, além dos cargos apontados pelo representante serem funções gratificadas, ela foi devidamente analisada nos autos do Protocolado n. 103.054/13.

São Paulo, 13 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/acssp