EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

Protocolado n. 100.578/15

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

1)  Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade da Lei n. 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente, que criou 13 (treze) cargos em comissão de Assessor Parlamentar, cujas atribuições se encontram descritas no art. 5º da Resolução n. 236, de 10 de dezembro de 2001, e coincidem com as dos 13 (treze) cargos em comissão de Assessor Parlamentar já existentes na Câmara Municipal daquele município.

2) A criação de 13 (treze) cargos em comissão adicionais, além dos 13 (treze) cargos em comissão já existentes, totalizando 02 (dois) Assessores Parlamentares para cada Vereador ofende os princípios da razoabilidade, da moralidade e da impessoalidade (CE, art. 111), além da violar a regra do concurso público (CE, art. 115, II e V). A falta de previsão dos requisitos mínimos de escolaridade para ingresso aos aludidos cargos em comissão, ademais, atenta contra o princípio da legalidade.

3) Cargos de provimento em comissão de Assessor Parlamentar cujas atribuições, conquanto descritas, não retratam funções de assessoramento, chefia e direção, mas predominantemente técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo (CE, art. 115, II e V).

 

 

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente, que criou 13 (treze) cargos de Assessor Parlamentar - além dos 13 (treze) cargos de Assessor Parlamentar já existentes, totalizando 02 (dois) Assessores Parlamentares por Vereador - na Câmara Municipal daquele Município, cujas atribuições se encontram descritas no art. 5º da Resolução n. 236, de 10 de dezembro de 2001, pelos fundamentos a seguir expostos.

 

1.     DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de cópias extraídas dos autos da Reclamação Disciplinar nº 67/15 - CGMP, encaminhadas pelo Excelentíssimo Corregedor Geral do Ministério Público, a fim de apurar a constitucionalidade da Lei nº 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente.

A Lei nº 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente, "Fixa novo número de Assessores Parlamentares na Câmara Municipal de Presidente Prudente, altera a Resolução nº 236, de 10.12.2001 e revoga a Lei Municipal nº 6.338/2005". Eis a íntegra do diploma legal impugnado (fls. 233/234):

"Artigo 1º - Ficam criados 13 cargos de Assessor Parlamentar, de provimento em comissão, nos termos da Resolução nº 236, de 10/12/2001, constantes do anexo II da Resolução nº 216, de 21/12/1997.

Artigo 2º - O artigo 1º da Resolução n. 236, de 10/12/2001, passa vigorar com a seguinte redação:

"26 (vinte e seis) cargos de Assessores Parlamentares, com padrão de referência CMCC.7, de provimento em comissão".

Artigo 3º - O anexo II, que integra a Resolução n. 216, de 21/12/1997, passa a vigorar de acordo com a seguinte redação:

ANEXO II

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Quantidade

CARGO

PADRÃO EM R$

PADRÃO EM R$

01

Assessor Especial Parlamentar

CMCC.1

3.287,43

01

Supervisor Administrativo

CMCC.1

3.287,43

01

Supervisor Legislativo

CMCC.1

3.287,43

01

Chefe de Gabinete

CMCC.3

1.993,03

01

Assessor de Comunicação Social

CMCC.3

1.993,03

26

Assessores Parlamentares

CMCC.7

1.215,66

 

Artigo 4º - O artigo 3º da Resolução n. 236, de 10/12/2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Artigo 3º - Dos cargos ora criados, cada vereador terá direito a 02 (dois) Assessores de que trata o "caput" desta Resolução, lotados em seu Gabinete para desenvolver trabalhos legislativos, cujas atribuições estão disciplinadas no artigo 5º".

Artigo 5º - Fica revogada a Lei n. 6.338/2005.

Artigo 6º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

A previsão normativa dos cargos de provimento em comissão de Assessor Parlamentar criados pela Lei nº 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente é inconstitucional por ofensa aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da moralidade (CE, art. 111), além de violar a regra do concurso público (CE, arts. 115, II e V, e 144). Além disso, a falta de previsão normativa quanto aos requisitos mínimos de escolaridade para o ingresso aos aludidos cargos atenta contra o princípio da legalidade.

2.  DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

O art. 5º da Resolução n. 236, de 10 de dezembro de 2001, descreve as atribuições dos cargos comissionados ora atacados como sendo (fl. 135):

"Artigo 5º - São atribuições dos Assessores Parlamentares:

a) Assessorar o Vereador nas pesquisas legislativas, objetivando a elaboração de novas propostas, inclusive no que diz respeito ao aspecto redacional;

b) Acompanhar e assessorar os Vereadores, inclusive promovendo levantamentos estatísticos, atuariais e históricos nas Comissões Temáticas em que o Vereados estiver atuando;

c) Acompanhar os Vereadores em seus trabalhos parlamentares junto à sociedade local, ou mesmo encaminhar, por determinação destes, iniciativas próprias, objetivando a divulgação das atividades parlamentares perante a sociedade civil;

d) Permanecer no Gabinete do Vereador quando da realização das Sessões Ordinárias, Extraordinárias e Solenes;

e) Se necessário, outras atribuições estabelecidas por Ato da Mesa."

 

3.       O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

A Lei nº 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente, ao criar 13 (treze) cargos em comissão adicionais  de Assessor Parlamentar - além dos 13 (treze) cargos em comissão de Assessor Parlamentar já existentes na Câmara Municipal de Presidente Prudente, totalizando 02 (dois) Assessores Parlamentares por Vereador - contrariou frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”

Primeiro porque é inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão de Assessor Parlamentar cujos requisitos mínimos de escolaridade para o ingresso não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao próprio princípio da legalidade, tendo em vista que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina dos requisitos mínimos de acesso ao serviço público.

Não bastasse, ao analisar as atribuições referentes aos cargos de provimento em comissão de Assessor Parlamentar constata-se que a maioria consiste em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

 

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4.       DA CRIAÇÃO ABUSIVA OU ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSOR PARLAMENTAR

Inicialmente, cumpre informar, que não se contesta nesta ação direta que referidos cargos podem ser provido em comissão, no entanto, da análise das atribuições se constata prevalecer atividades de natureza burocrática e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Com efeito, constata-se que predomina atribuições de natureza burocrática e profissional do cargo de Assessor Parlamentar  consistentes em "assessorar o Vereador em pesquisas legislativas", "promover levantamentos estatísticos, atuariais e históricos nas Comissões Temáticas em que o Vereador estiver atuando", "encaminhar iniciativas próprias e acompanhar o Vereador em seus trabalhos parlamentares junto à sociedade local", "permanecer no Gabinete do Vereador" e "outras atribuições estabelecidas por Ato da Mesa".

À evidência, tais funções não são de direção, chefia ou assessoramento, tampouco exigem relação de confiança para o seu desempenho.

 

Dessa forma, o cargo comissionado anteriormente destacado é incompatível com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, situados, portanto, no ápice da estrutura hierárquica da Administração Pública (e não em estruturas subalternas), para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208, g.n.).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” superior da Administração (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).   

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

 

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades predominantemente burocráticas e profissionais, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

5. DA ABUSIVA CRIAÇÃO E PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO NA CÂMARA MUNICIPAL EVIDENCIADA PELO DESCUMPRIMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE A CÂMARA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE, O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

Cabe consignar, ad argumentandum tantum, que em 26 de junho de 2007 a Câmara Municipal de Presidente Prudente, a Procuradoria-Geral do Trabalho da 15ª Região (PTM de Presidente Prudente) e a Promotoria de Justiça local firmaram termo de ajuste de conduta nos autos do PI 0028.989/2007, em que se investigava denúncia de contratação de servidores sem a realização de concurso público.

Em 1º de dezembro de 2007, a Procurador Oficiante e a Promotora de Justiça manifestaram por escrito que não concordavam "com a criação de novos cargos em comissão, já que o TAC havia sido assinado há pouco tempo, e não houve qualquer indicação da necessidade de contratação de novos assessores", motivo pelo qual foi mantido o número de 13 (treze) Assessores Parlamentares para cada Vereador (fl. 225), tendo sido adiado o projeto de criação do segundo cargo, já existente àquela época.

Em 31 de janeiro de 2014, constou da ata de audiência em que se encontravam presentes as partes, devidamente representadas, que o Ministério Público do Trabalho havia constatado a existência de servidores comissionados trabalhando na Câmara Municipal até como auxiliares de serviços gerais, no serviço de telefonia, a evidenciar a criação e o provimento abusivos de cargos em comissão na Câmara Municipal de Presidente Prudente (fl. 231).

6. DO PEDIDO.

Ante o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei nº 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente e dos 13 (treze) cargos em comissão de Assessor Parlamentar por ela criados.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Presidente Prudente, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

 Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

 Termos em que,

 Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 28 de outubro de 2015.

 

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

 

 

 

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Protocolado n. 100.578/15

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade - instruída com o incluso protocolado - da Lei nº 8.116, de 03 de maio de 2013, do Município de Presidente Prudente e dos 13 (treze) cargos em comissão de Assessor Parlamentar por ela criados.

São Paulo, 28 de outubro de 2015.

 

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

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