Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 44.914/15
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Cargos de provimento em
comissão previstos na Lei Complementar n. 344 de 2 de março de 2015, do Município de Barueri. Competência
exclusiva do Poder Legislativo. Resolução. Violação à separação de poderes.
Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. Advocacia
Pública. 1. O instrumento hábil para disciplinar matéria da competência
exclusiva do Poder Legislativo é a resolução. 2. Ainda
que a iniciativa legislativa tenha sido respeitada, a participação do chefe do
Poder Executivo no processo legislativo tipifica invasão da órbita da
competência exclusiva do Poder Legislativo, violando, assim, o princípio da
separação de poderes. 3. É
inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata
atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor
público investido em cargo de provimento efetivo. 4. As atribuições não revestem a
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em comissão 5. Descrição genérica,
imprecisa e indeterminada de atribuições. 6. As
atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de
corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. 7. Constituição
Estadual: artigos 98, 99, 111 e 115, II e V.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição
do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da Lei
Complementar n. 344, de 2 de março de 2015, do Município de Barueri, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos
Normativos Impugnados
A
Lei Complementar n. 344, de 2 de março de 2015, do Município de Barueri, que
dispõe sobre a organização administrativa da Câmara Municipal de Barueri e seu
quadro de pessoal, prevê:
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei impugnada contraria frontalmente a Constituição
do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição
do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim
estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios,
com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
As normas contestadas são incompatíveis com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 19 - Compete à Assembléia
Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de
competência do Estado, ressalvadas as
especificadas no art. 20, e especialmente sobre:
(...)
Artigo 20 -
Compete exclusivamente à Assembléia Legislativa:
(...)
III-
dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei
para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias;
Artigo 98 - A Procuradoria
Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração
da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao
Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos
princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados
em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e
títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas
fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do
‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste
artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria
e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que
se refere o inciso anterior;
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta
ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo
115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”.
A – DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Extrai-se da leitura conjugada dos artigos 19 e 20,
inciso III, da Carta Paulista que no
tocante à remuneração de servidores públicos do Poder Legislativo deverá
ser respeitada a reserva absoluta de lei, sendo que os demais temas deverão ser
veiculados por meio de resolução.
Neste
sentido, o caput do art. 19 da
Carta Paulista atribuiu à Assembleia Legislativa competência para, com a
sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias que são de competência do
Estado, ressalvadas aquelas
previstas no seu art. 20.
Com efeito, com exceção dos arts. 5°, 6°, 17 e
parágrafo único do art. 20 do diploma impugnado que dispõem sobre remuneração,
as demais disposições são inconstitucionais, pois o seu conteúdo insere-se no âmbito da competência exclusiva do Poder
Legislativo, prevista na primeira parte do inciso III do art. 20 da Carta
Paulista, e, por isso, deveria ser disciplinada por meio de resolução, sem a
participação do chefe do Poder Executivo.
A
respeito do tema, leciona a doutrina que a “resolução
é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por
procedimento diferente do previsto para elaboração das leis, destinado a
regular matéria de competência do Congresso nacional ou de competência
privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados (...)”, e ao
final conclui que “não haverá
participação do Presidente da República no processo legislativo de elaboração
de resoluções, e, consequentemente, inexistirá veto ou sanção, por
tratar-se de matérias de competência do Poder Legislativo.” (Alexandre de
Moraes, Direito Constitucional, Atlas,
28ª ed, São Paulo: 2012, p. 728/729, g.n.).
No caso, ainda que a iniciativa
legislativa tenha sido respeitada, a participação do chefe do Poder Executivo no processo
legislativo tipifica nítida invasão da órbita de atribuições do Poder
Legislativo, sendo situação apta a ensejar a violação do princípio da
independência e da harmonia entre os Poderes, consagrado no art. 5º da
Constituição do Estado de São Paulo.
Vale lembrar,
também, que as competências outorgadas pela Constituição são irrenunciáveis,
incomunicáveis e indelegáveis, sendo assim, nem a aquiescência por parte da
Câmara da participação do chefe do Executivo na edição do diploma impugnado
afasta a inconstitucionalidade existente.
Mostra-se, portanto,
com exceção dos arts. 5°, 6°, 17 e
parágrafo único do art. 20, formalmente inconstitucional a Lei Complementar n.
344/15, por afronta ao art. 19, caput,
ao art. 20, inciso III e ao art. 144 da Carta Paulista.
B - CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE
CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições dos
cargos de provimento em comissão, o fez com elevado grau de generalidade,
imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em
realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não
revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento,
chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em
comissão.
Como bem pontificado
em venerando acórdão desse egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e
profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento
de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser
assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em
concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra
prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel.
Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Os cargos criados consistem
em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso,
deve ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento
efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de
provas e títulos.
Não há,
evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.
Nesse sentido, é inconstitucional a criação
de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de
natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não
revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser
desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo
mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos
de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às
atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou
profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação
em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da
moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei
declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público,
somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza
política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos,
definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto,
têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras.
A
jurisprudência proclama a
inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que
possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas
demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia
ou direção (STF, ADI
3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p.
16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u.,
DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE
693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012;
STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u.,
DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008).
Neste sentido, os cargos de provimento
em comissão de Assessor Parlamentar, de Assessor
Legislativo das Comissões, de Diretor de Departamento, de Chefe da Gestão
Integrada, de Chefe de Setor, de Secretário Administrativo, de Secretário
Financeiro, de Secretário Geral, de Secretário Legislativo previstos nos Anexos
III e VIII da Lei Complementar n. 344/15, do Município de Barueri, têm
atribuições, nitidamente técnicas e burocráticas, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior. Ausente, desta forma, o elemento fiduciário
necessário para autorizar a contratação sem concurso público. Ainda, foram as
atribuições descritas de maneira sucinta, genérica e imprecisa.
Ressalte-se,
por fim, que a quantidade dos cargos de provimento em comissão de Assessor
Parlamentar, de Assessor Legislativo de Comissão e de Chefe de Setor existentes
no quadro de pessoal da Câmara Municipal fere a proporcionalidade e a
razoabilidade exigidas.
B - DO CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO
Conforme
demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o
cargo de Assessor Jurídico. Todavia, as atividades de advocacia pública,
inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante
aprovação em concurso público.
É
o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao
modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO
RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio
Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10
DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO
DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO
- INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI -
INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior
quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de
certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na
Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
III – Pedido liminar
À saciedade
demonstrado o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos
municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de
difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e
correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura, requer-se a concessão de
liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta
ação, cargos de
provimento em comissão de Assessor Parlamentar, de Assessor Legislativo das
Comissões, de Diretor de Departamento, de Chefe da Gestão Integrada, de Chefe
de Setor, de Secretário Administrativo, de Secretário Financeiro, de Secretário
Geral, de Secretário Legislativo previstos nos Anexos III e VIII da Lei
Complementar n. 344/15, do Município de Barueri.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei
Complementar n. 344, de 2 de março de 2015, do Município de Barueri, com
exceção de seus artigos 5°,
6°, 17 e parágrafo único do art. 20 .
Como também, a
inconstitucionalidade formal e material dos cargos de provimento em comissão de
Assessor
Parlamentar, de Assessor Legislativo das Comissões, de Diretor de Departamento,
de Chefe da Gestão Integrada, de Chefe de Setor, de Secretário Administrativo,
de Secretário Financeiro, de Secretário Geral, de Secretário Legislativo previstos nos Anexos III e VIII do
mesmo diploma.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara
Municipal e ao Prefeito Municipal de Barueri, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 19
de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp
Protocolado n. 44.914/15
Interessado: Procuradores Municipais de Barueri
Objeto: inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 344/15 de Barueri.
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar n. 344/15, do Município de
Barueri, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de outubro
de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp