EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 079.782/2015

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão “e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preços, sempre que possível”, constante no art. 2°, da Lei nº 1.840, de 02 de junho de 2015, do Município de Óleo. Possibilidade de contratação direta “de serviços de internação de menores em clínicas especializadas, entidades ou instituições congêneres para tratamento de alcoolismo e/ou drogadição”.

2) Contrariedade ao princípio da obrigatoriedade de licitação (artigos 117 e 144, da Constituição do Estado).

3) Violação do princípio federativo, dado o desrespeito à competência do legislador federal, efetivamente exercida, relativamente à fixação de normas gerais sobre licitação e aos casos de dispensa e inexigibilidade – art. 22, XXVII, da CF/88 (art. 144, da Constituição do Estado).

4) Violação do princípio da impessoalidade (art. 111, da Constituição do Estado).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preço, sempre que possível”, constante no art. 2°, da Lei n° 1.840, de 02 de junho de 2015, do Município de Óleo, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O presente expediente foi iniciado a partir de representação do DD. Promotor de Justiça de Piraju endereçada à Procuradoria-Geral de Justiça.

A impugnação refere-se à expressão “e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preço, sempre que possível”, constante no artigo 2°, da Lei n° 1.840, de 02 de junho de 2015, do Município de Óleo, que tem a seguinte redação (fls. 32):

“(...)

Art. 1°- Fica o Executivo Municipal autorizado a assumir o ônus de pagamento de prestação de serviços de internação de menores em clínicas especializadas, entidades ou instituições congêneres para tratamento de alcoolismo e/ou drogadição.

Art. 2°- O atendimento será feito através de procedimento administrativo do Departamento de Assistência Social, onde constará além da qualificação do menor e de seus representantes legais, documentação de solicitação do Conselho Tutelar ou outro órgão responsável pela proteção da criança e do adolescente, instruído com o encaminhamento técnico (médico/psiquiátrico) para internação e autorização do responsável legal, ordem do Juiz ou do Promotor de Justiça, se o caso, e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preço, sempre que possível.

Art. 3°- As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à conta de dotações abaixo:

02.09-Fundo Municipal de Assistência Social

02.09.01- Fundo Municipal de Assistência Social

3.3.90.39.00-Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica

Art. 3°- Esta lei entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições da Lei 1670-A, de 21 de outubro de 2.010.

(...)” (sic)- g.n.

Conforme será demonstrado a seguir, a expressão legal impugnada, constante na aludida Lei do Município de Óleo, é verticalmente incompatível com o ordenamento constitucional ao autorizar a contratação direta de serviços de internação de menores, para tratamento de alcoolismo e dependência química.

2. O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

A expressão legal impugnada, ao autorizar a contratação direta pelo Poder Público Municipal de entidades privadas, para a prestação de atendimento a menores dependentes químicos e/ou que sofrem de alcoolismo, contraria os artigos 117 e 144, da Constituição do Estado, a seguir transcritos:

“(...)

Artigo 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

Com efeito, o art. 144, da Constituição Paulista, repetindo o artigo 29, caput, da CF/88, condiciona a autonomia municipal ao atendimento dos princípios constitucionais expressos na Carta Magna, dentre eles o princípio federativo, do qual é corolário a repartição constitucional de competências normativas e administrativas entre os entes federados.

Trata-se, assim, de norma constitucional estadual remissiva à Constituição Federal, não havendo espaço para se cogitar de contraste direto da lei municipal com a Constituição Federal.

Vale ressaltar que a parametricidade das normas constitucionais estaduais de caráter remissivo, para fins de controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais perante o Tribunal de Justiça local (art. 125, § 2°, CF/88), constitui questão amplamente discutida e pacificada no E. Supremo Tribunal Federal, conforme decisões abaixo colacionadas:

“RECLAMAÇÃO - FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO (RTJ 134/1033 - RTJ 166/785) - COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA PARA EXERCER O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS E ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS E/OU MUNICIPAIS CONTESTADOS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - A “REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE” NO ÂMBITO DOS ESTADOS-MEMBROS (CF, ART. 125, § 2º) - A QUESTÃO DA PARAMETRICIDADE DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS ESTADUAIS, DE CARÁTER REMISSIVO, PARA FINS DE CONTROLE CONCENTRADO DE LEIS E ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS E/OU MUNICIPAIS CONTESTADOS, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - DOUTRINA - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O único instrumento jurídico revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização concentrada de constitucionalidade de lei ou de atos normativos estaduais e/ou municipais, é, tão-somente, a Constituição do próprio Estado-membro (CF, art. 125, § 2º), que se qualifica, para esse fim, como pauta de referência ou paradigma de confronto, mesmo nos casos em que a Carta Estadual haja formalmente incorporado, ao seu texto, normas constitucionais federais que se impõem à observância compulsória das unidades federadas. Doutrina. Precedentes. - Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. - Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o “corpus” constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo. Doutrina. Precedentes.” (STF; Pleno; AgR Recl. 10.500/SP; Min. Rel. Celso de Mello; D.J. 26/10/2010). g.n.

“Agravo regimental em reclamação constitucional. 2. Competência dos tribunais de justiça estaduais para exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais contestados em face de constituição estadual. 3. Legitimidade da invocação, como referência paradigmática para controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais/estaduais, de cláusula de caráter remissivo que, inscrita na Constituição estadual, remete a norma constante da própria Constituição Federal, incorporando-a, formalmente, ao ordenamento constitucional do Estado-membro. 4. Invocação de paradigma. Reclamação 7.396. Processo de caráter subjetivo. Efeitos restritos às partes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF; 2ª Turma; AgR Recl. 10406/GO; Min. Rel. Gilmar Mendes; D.J. 26/08/2014). g.n.

Dessa maneira, conforme entendimento esposado pelo E. STF, não há usurpação da competência da Corte Constitucional Federal quando os Tribunais de Justiça locais, no exercício de sua competência prevista no art. 125, § 2°, da CF/88, verificam a compatibilidade de leis municipais com normas constitucionais estaduais que fazem remissão às disposições da Carta Magna de 1988.

3. DA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS: PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E PRINCÍPIO FEDERATIVO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA DISPOR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO.

Como é cediço, o art. 117, da Constituição Paulista (que reproduz o art. 37, XXI, da CF/88), prevê, como regra geral, a exigência de prévia licitação para as contratações públicas.

A exigência de prévio procedimento licitatório para a contratação pela Administração Pública é verdadeiro princípio constitucional estabelecido, que deve, obrigatoriamente, ser seguido pelos Estados e Municípios.

Tanto assim que o artigo 175, caput, da CF/88, ao tratar especificamente da concessão e da permissão de serviços públicos, previu expressamente a necessidade de licitação.

Ademais, é necessário lembrar que é da competência da União estabelecer normas gerais a respeito de licitação – incluindo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade (art. 22, XXVII, da CF/88).

Efetivamente, o legislador federal, no exercício de aludida competência, editou a Lei n. 8.666/93, aplicável no âmbito dos Municípios (art. 1°). Estatuto este que, além de dispor sobre as hipóteses de contratação direta e a necessidade de prévio procedimento de justificação (arts. 24 a 26), também se aplica aos convênios, acordos e instrumentos congêneres firmados pela Administração, no que couber (art. 116).

Mais recentemente, editou-se a Lei n° 13.019/14 (ainda em vacatio legis), prevendo o regime jurídico das parcerias voluntárias, igualmente aplicável aos Municípios, por força de seu art. 1°.

Assim, ao prever, implicitamente, a dispensa de licitação para a contratação de entidades de tratamento de menores, o legislador municipal, concomitantemente:

(a) violou o princípio constitucional estabelecido de obrigatoriedade de prévia licitação para as contratações públicas, inclusive nos casos de convênio administrativo, nos termos da lei (arts. 117 e 144, da Constituição Paulista, c.c. art. 116, da Lei n° 8.666/93);

(b) violou o princípio federativo, criando regra que se encontra no âmbito da competência da União para dispor sobre normas gerais a respeito de licitação, competência esta já exercida pelo legislador federal (art. 22, XXVII, da CF; Leis nn. 8.666/93 e 13.019/14), ao qual cabe com exclusividade prever os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como a forma de justificar a contratação direta.

Em apoio ao quanto vem sendo aqui sustentado, confiram-se os seguintes precedentes do E. STF, aplicáveis à hipótese em exame mutatis mutandis:

“(...)

Impugnação da Lei 11.871/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que instituiu, no âmbito da administração pública sul-rio-grandense, a preferencial utilização de softwares livres ou sem restrições proprietárias. Plausibilidade jurídica da tese do autor que aponta invasão da competência legiferante reservada à União para produzir normas gerais em tema de licitação, bem como usurpação competencial violadora do pétreo princípio constitucional da separação dos poderes.” (ADI 3.059-MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-4-2004, Plenário, DJ de 20-8-2004) – g.n..

"Ação direta de inconstitucionalidade: Lei distrital 3.705, de 21-11-2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão de obra: inconstitucionalidade declarada. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre direito do trabalho e inspeção do trabalho (CF, art. 21, XXIV, e art. 22, I)." (ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-4-2007, Plenário, DJ de 18-5-2007) – g.n..

"Não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito menos acordo firmado entre partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento de outros, posto que além de odiosos e iníquos, atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos relacionados com a administração pública. O art. 37, XXI, da CF, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput – obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade – e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza." (MS 22.509, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-9-1996, Plenário, DJ de 4-12-1996.)

“Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal. Normas que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos que especifica. (...) Prorrogações que efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos” (RE 422.591, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-12-2010, Plenário, DJE de 11-3-2011.)

(...)”

Por essas razões é evidente a inconstitucionalidade do preceito legal impugnado.

Mas não é só.

4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Não bastasse o quanto foi anteriormente exposto, o dispositivo legal questionado, ao autorizar indevidamente a não realização de prévia licitação, sem que se avalie e justifique, no caso concreto, a (im)possibilidade de competição para prestação do serviço público, cria situação clara de ofensa ao princípio da impessoalidade, previsto no art. 111, da Constituição do Estado ( que reproduz o art. 37, “caput”, da CF/88), de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144, da Carta Estadual.

Também por essa razão deve ser declarada a inconstitucionalidade da expressão “e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preço, sempre que possível”, constante no art. 2°, da Lei n° 1.840, de 02 de junho de 2015, do Município de Óleo.

5. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora.

A atual redação do preceito normativo municipal apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme ao ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na contratação de entidades e clínicas de tratamento de menores sem prévio procedimento licitatório ou procedimento de justificação de sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação nacional.

À luz desse quadro, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia da expressão legal hostilizada, até final e definitivo julgamento desta ação.

6. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preço, sempre que possível”, constante no art. 2°, da Lei n° 1.840, de 02 de junho de 2015, do Município de Óleo.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Óleo, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 26 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

iccb/ts

Protocolado n. 079.782/2015

Interessado: Promotoria de Justiça de Piraju

Objeto: inconstitucionalidade da expressão “e quantia acordada entre as partes para pagamento dos serviços, instruída com prévia pesquisa de preço, sempre que possível”

Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, elaborada a partir do presente protocolado.

Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 26 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

iccb/ts