EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n. 110.227/15
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. art. 80, da Lei Complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro. Adicional de Responsabilidade Técnica. violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. 1 - A concessão de vantagem pecuniária individual ou gratificação a servidores públicos, sem critérios objetivos determinados que as justifique ou que considera como critério objetivo atributo intrínseco ao exercício de qualquer função pública, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. 2 - Constituição Estadual: artigos 111, 128 e 144.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o
disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 80, da Lei
Complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, pelos
fundamentos a seguir expostos.
I.
O
DISPOSITIVO LEGAL IMPUGNADO
O art. 80 da Lei
Complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro,
possui a seguinte redação:
“Art. 80 – Os ocupantes dos
cargos de Procurador Jurídico e Diretor Jurídico terão direito a perceber
Adicional de Responsabilidade Técnica (ART) no percentual de 60% (sessenta por
cento).
Parágrafo 1º. O referido adicional só poderá ser pago,
desde que os ocupantes dos referidos cargos não percebam o adicional referente
ao Regime de Dedicação Exclusiva (RDE).
Parágrafo 2º. Ficam extintas as Resoluções 226/2003 e
293/2013.
Parágrafo 3º. A gratificação
prevista no caput deste artigo incorporar-se-á aos vencimentos dos servidores
na proporção de 1/5 (um cinco avos) por ano de valores percebidos.”
II. O
PARÂMETRO DE INCONSTITUCIONALIDADE
O dispositivo impugnado, do Município de Rio Claro, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Ainda, referidos dispositivos municipais são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:
“Art. 111. A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
(...)
Art.
128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e
quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
III. DA
INCONSTITUCIONALIDADE
As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].
Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).
Da vantagem
pecuniária prevista no art. 80 da lei complementar nº 96/2014
Patente a inconstitucionalidade do art. 80 da Lei
Complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, que
prevê aos ocupantes dos cargos de Procurador Jurídico e Diretor Jurídico,
Adicional de Responsabilidade Técnica no percentual de 60% (sessenta por
cento), desde que não percebam adicional referente ao Regime de Dedicação
Exclusiva.
Os dispositivos apontados possibilitaram a concessão de
vantagem pecuniária individual aos ocupantes de cargos públicos, sem
transparecer, contudo, a excepcionalidade que a justificaria.
De fato, as normas conferem indiscriminado
aumento indireto e dissimulado da remuneração, estando alheias aos parâmetros
de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir
a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos, conforme alude o
artigo 128 da Constituição Bandeirante.
Da forma como concebida pelo dispositivo normativo
impugnado, a vantagem pecuniária individual criada não se justifica por não
trazer nenhum benefício à atividade administrativa.
Cabe ressaltar que a moralidade administrativa está intimamente
ligada ao conceito do “bom administrador”. Quando se trata da gestão do
patrimônio público, todas as condutas devem concorrer para a criação do bem
comum, e, para tanto, devem observar não somente o que é lícito ou ilícito, o
justo ou injusto, mas atender a critérios morais que hoje dão valor jurídico à
vontade psicológica do administrador. A gestão do dinheiro público exige do
administrador prudência muito maior do que aquela que empregamos na gestão dos
nossos bens.
Hoje a moralidade administrativa foi erigida em fator
de legalidade não só do ato administrativo, mas também da produção normativa.
Assim, não basta a conformação do emprego e
disponibilidade do dinheiro público à lei, mas também à moral administrativa e
ao interesse coletivo.
A instituição da vantagem pecuniária individual pelo
simples fato de serem servidores públicos, não se conforma com a moral
administrativa e com o interesse público.
O dispositivo atacado não traz qualquer requisito ao
recebimento, sendo previsto pelo simples fato de ocuparem, os servidores, os
cargos de Procurador Jurídico e Diretor Jurídico (a única exceção é eventual
recebimento de adicional referente ao Regime de Dedicação Exclusiva). Não
atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço o estabelecimento
de vantagem pecuniária, de 60%, a
todo servidor que ocupar os mencionados cargos, no exercícios de suas funções
intrínsecas. Não há previsão de anormalidade nas funções ou no seu desempenho.
A
necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço, está motivada pela sobriedade e
prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público.
Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores
públicos. No entanto, devem ser observados os princípios orientadores da
Administração Pública, constitucionalmente previstos.
Bem observa Wellington Pacheco Barros, destacado Professor e Desembargador:
“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas do
inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não raramente
inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre investimentos de
obras públicas de caráter benéfico à população. E uma das causas da despesa pública
com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo legislador de vantagens
pecuniárias a servidor público sem que haja uma contraprestação de serviço e, o
que é pior, com o rótulo de permanente e de efeito incorporador ao vencimento,
elitizando a administração de existência de remunerações desproporcionais entre
o maior e o menor vencimento de um cargo público” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002, p. 128).
No caso em tela não há qualquer contraprestação
especial ou extraordinária para que haja incidência e justificativa para a
concessão da vantagem pecuniária individual.
A
instituição de vantagens pecuniárias para servidores públicos só se mostra
legítima se realizada em conformidade com o interesse público e com as exigências
do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos
municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
A
vantagem pecuniária individual criada pelo dispositivo normativo impugnado não
atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço,
servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses exclusivamente
privados daqueles agentes públicos.
A
inconstitucionalidade, portanto, decorre da contrariedade ao art. 128 da
Constituição do Estado, aplicável aos Municípios em razão do art. 144 da mesma
Carta.
Ademais,
o ato normativo contraria o princípio da razoabilidade, que deve nortear a
Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da
Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma
Carta.
Por
força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de
razoabilidade, vale dizer, que ela seja: (a) necessária (a partir da
perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando
os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em
sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não
sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
Manifesta-se
claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela inadequação do
ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em
sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam.
Por
fim, a ausência de critério que pudesse nortear e justificar o pagamento da
vantagem pecuniária individual, viola, assim, os princípios da moralidade,
impessoalidade, razoabilidade (art. 111 da CE/89), não atendendo ao interesse
público e exigências do serviço (art. 128 da CE/89).
A propósito da matéria em análise, esse colendo Órgão
Especial já se pronunciou. Senão vejamos:
“I. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE DISPÔS SOBRE A INSTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FUNDADA EM CRITÉRIOS DE “ASSIDUIDADE, COMPETÊNCIA, DESEMPENHO, FLEXIBILIDADE, COMPROMETIMENTO E ÉTICA PROFISSIONAL, RESPONSABILIDADE FUNCIONAL, ATENDIMENTO, INICIATIVA, APROVEITAMENTO E COOPERAÇÃO”. CRITÉRIOS CUJA AVALIAÇÃO SERIA DE ELEVADA SUBJETIVIDADE E QUE, ADEMAIS, SÃO INERENTES AO PRÓPRIO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE METAS DE DESEMPENHO OU CRITÉRIOS OBJETIVOS DE PRODUTIVIDADE QUE ENSEJEM A INSTITUIÇÃO DA REFERIDA GRATIFICAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE, POR CARÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, EM OFENSA AO QUE DISPOSTO PELO ARTIGO 128 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO.
II. INSTITUIÇÃO, DA MESMA FORMA, DE GRATIFICAÇÃO FUNDADA EM DESEMPENHO DE ATIVIDADE EXTRAORDINÁRIA, E POR NOMEAÇÃO PARA INTEGRAR COMISSÕES INTERNAS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE, INSCULPIDOS NO ARTIGO 111 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, EIS QUE ABSOLUTAMENTE DESPROVIDA DE REQUISITOS MÍNIMOS OU DE CRITÉRIOS OBJETIVOS A INDICAÇÃO DE SERVIDORES PARA DESEMPENHO DE TAIS FUNÇÕES.
III. TENTATIVA DE CONVALIDAR, NO TEXTO LEGAL IMPUGNADO, GRATIFICAÇÕES PAGAS COM FUNDAMENTO EM REDAÇÃO ANTERIOR DA NORMA, IGUALMENTE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
IV. NECESSIDADE, POR FIM, PARA EVITAR A REPRISTINAÇÃO DO TEXTO ANTERIOR, DE DECLARAÇÃO TAMBÉM DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE, SOB OS MESMOS FUNDAMENTOS.
V. AÇÃO DIRETA PROCEDENTE.” (TJ/SP, ADI Nº 2133804-45.2014.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j. 21/01/2015).
IV. PEDIDO LIMINAR
Demonstrada quantum satis a inconstitucionalidade dos dispositivos legais apontados, requerida é a concessão de medida liminar para suspensão de sua eficácia.
Em se tratando do controle normativo abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos requisitos legais concernentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, o poder geral de cautela autoriza a suspensão da eficácia dos preceitos legais tidos inconstitucionais.
Convergem para tanto a plausibilidade jurídica da tese exposta na inicial e o delineamento da situação do risco irreparável consistente no pagamento e manutenção de vantagens ilegalmente fixadas, de modo a gravar ilicitamente o erário e dispensar tratamento desigual com sérias repercussões financeiras e jurídicas na comuna.
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do dispositivo legal impugnado, ou seja, do art. 80 da Lei Complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, durante o trâmite da presente ação e até seu final julgamento.
V. PEDIDO
Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade do art. 80 da Lei Complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro.
Requer, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Rio Claro, bem como a citação do douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, vista para fins de manifestação final.
São
Paulo, 21 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb
Protocolado n. 110.227/15
Distribua-se a petição inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face do art. 80 da Lei Complementar nº 96, de
22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro,
junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
São
Paulo, 21 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça