EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº
090.353/15
Ementa:
Constitucional. Administrativo. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 475, de 30 de março de 2015, do
Município de Jaú. Alteração de dispositivos da Lei Complementar nº 443, de 14
de Novembro de 2012, modificando a sistemática de revisão da lista de prédios
preserváveis e respectivos graus de proteção pelo Conselho de Preservação do
Patrimônio Cultural do Município de Jaú. participação popular e de planejamento
técnico. violação aos arts. 180, ii e iii, 181, caput, 191 e 261 da CE. 1. A
Lei Complementar nº 475, de 30 de março de 2015, do Município de Jaú, que altera
dispositivos da Lei Complementar nº 443, de 14 de Novembro de 2012 (arts. 153,
§1º, §1º-A), modificando a sistemática de revisão da lista de prédios
preserváveis e respectivos graus de proteção pelo Conselho de Preservação do
Patrimônio Cultural do Município de Jaú, é incompatível com a Constituição Estadual,
em razão da ausência de participação popular
e de planejamento técnico na produção da lei. 2. Inconstitucionalidade por violação dos arts. 180, II e III, 181,
182, 191 e 261 da Constituição Estadual.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Complementar nº 475, de 30 de março de 2015, do Município de Jaú, pelos seguintes fundamentos:
1.
DO
ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei Complementar nº 475, de 30 de março de 2015, do Município de Jaú, que altera dispositivos da Lei Complementar nº 443, de 14 de Novembro de 2012, tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica alterada a redação do §1º e incluído §1-A, no artigo 153 da Lei
Complementar nº 443 de 14 de Novembro de 2012:
§1º. A
revisão e comunicação previstas no caput deste artigo deverão ser realizadas a
cada 12 (doze) meses, contados a partir da publicação da presente Lei
Complementar, mediante reunião a ser realizada especificamente para este fim.
§1º-A. Na
reunião prevista no parágrafo anterior, é obrigatória a presença do
proprietário ou de seu representante legal, devendo haver notificação
individual a cada proprietário e para cada imóvel preservado, mediante
cumprimento inescusável de todos os itens abaixo relacionado:
I-
Carta
com Aviso de Recebimento;
II-
Aviso
em Jornal de Circulação Municipal ou Regional;
III-
Publicação
por meio do Jornal Oficial de Jahu;
Art. 2º. Fica
suprimido o §3º do artigo 153 da Lei Complementar nº 443 de 14 novembro de
2012.
Art. 3º. As
despesas decorrentes desta Lei correrão por dotação orçamentária própria
(02.02.03-041310704-2.250/33903990), suplementadas se necessário.
Art. 4º. Esta
Lei entra em vigor na data de publicação.”
O ato normativo impugnado padece de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
2. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
O processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal:
“Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
A lei local impugnada contrasta os
seguintes preceitos da Constituição Paulista:
“Art.
180. No estabelecimento de diretrizes e normas
relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
(...)
II - a
participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e
solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
III - a
preservação, proteção e recuperação do meio ambiente urbano e cultural;
(...)
Art.
181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com
as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices
urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas
pertinentes.
(...)
Art.
191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do
meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades
regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.
(...)
Artigo 261 -
O Poder Público pesquisará, identificará, protegerá e valorizará o patrimônio
cultural paulista, através do Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico,
Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado de São Paulo, CONDEPHAAT, na
forma que a lei estabelecer.”
3.
DA Violação Ao princípio do planejamento
O ato normativo impugnado
desrespeitou a necessidade de planejamento, princípio que deve ser observado na
edição de leis relacionadas ao uso do solo urbano e, consequentemente, à tutela
do patrimônio cultural situado em seus limites territoriais.
Nos termos dos arts. 180, II e
III, e 181, § 1º, da Constituição Estadual, pode-se extrair que planejamento é indispensável
à validade e legitimidade constitucional da legislação relacionada o uso do
solo e da defesa do meio ambiente cultural, no qual se situa o patrimônio
cultural.
Todo e qualquer regramento relativo ao uso e ocupação do solo,
seja ele geral ou individualizado (autorização para construção em determinado
imóvel, regularização de construção, alteração do uso do solo para determinada
via, área ou bairro, etc.) deve levar em consideração a cidade em sua dimensão
integral, dentro de um sistema de ordenamento urbanístico, principalmente em se
tratando da preservação dos espaços culturais dentro da urbe, que devem ser
protegidos por força dos arts. 180, III, e 261 da Carta Bandeirante, razão pela
qual a exigência de planejamento e estudos técnicos na matéria em exame se faz
imperiosa.
O art. 182, caput, da Constituição
Federal disciplina que “a política de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
O inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê ainda a
competência dos Municípios para “promover,
no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.
Em decorrência dos dispositivos acima apontados pode-se concluir
que: (a) a adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com
assento constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento
e estabelecimento de diretrizes através de lei; (c) as diretrizes para o
planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor,
cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada
Município; (d) a legislação específica
sobre uso e ocupação do solo deve pautar-se por adequado planejamento e
participação popular.
A norma urbanística é, por sua natureza, uma disciplina, um modo,
um método de transformação da realidade, de superposição daquilo que será a
realidade do futuro àquilo que é a realidade atual.
Para que a norma urbanística tenha legitimidade e validade deve
decorrer de um planejamento que é um processo técnico instrumentalizado para
transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente
estabelecidos. Não pode decorrer da simples vontade do administrador, mas de
estudos técnicos que visem assegurar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade (habitar, trabalhar, circular, recrear e preservar) e
garantir o bem- estar de seus habitantes.
O planejamento não é mais um processo discricionário e dependente
da mera vontade dos administradores. É uma previsão e exigência constitucional
(art. 48, IV, 182, da CF e art. 180, II e III, da CE). Tornou-se imposição
jurídica, mediante a obrigação de elaborar planos, estudos quando se trate da
elaboração normativa relativa ao estabelecimento de diretrizes e normas relativas
ao desenvolvimento urbano, no qual se inclui a defesa do patrimônio cultural da
urbe.
O planejamento urbanístico não é um simples fenômeno técnico, mas
um verdadeiro processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas
fases: uma preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos, e outra
vinculante, que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza
executiva.
Discorrendo a respeito do tema, Joseff Woff consigna que o plano urbanístico não constitui simples
conjunto de relatórios, mapas e plantas técnicas, configurando um acontecer
unicamente técnico. Compenetrando-se da realidade a ser transformada e das
operações de transformação que consubstanciam o processo de planejamento, sob
pena de ser mera abstração sem sentido, o plano urbanístico adquire, ele
próprio, por contaminação necessariamente dialética, as características de um
procedimento jurídico dinâmico, ao mesmo tempo normativo e ativo, no sentido de
que os anteprojetos elaborados por técnicos e especialistas adquirem a
categoria de diretrizes para a política do solo e sua edificação, ao mesmo tempo
que, em seus desdobramentos, se manifesta como conjunto de atos e fundamentos
para a produção de atos de atuação urbanística concreta. (El Planeamiento Urbanístico del Território y
lãs Normas que Garantizan su Efectividad, conforme a
A propósito do tema, José Afonso da Silva chega a observar que:
“Muitos fatores
contribuem para dificultar a implantação desse processo, tais como carência de
meios técnicos de sustentação, de recursos financeiros e de recursos humanos,
bem assim certo temor do Prefeito e da Câmara de que o processo de planejamento
substitua sua capacidade de decisão política e de comando administrativo.” (Direito Urbanístico Brasileiro, 2ª ed.
São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).
A ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos
substanciais do planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para
a cidade, mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de
outras restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento
urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos
edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população,
conformando-os ao princípio da função social e aos interesses voltados à
preservação do meio ambiente natural, cultural e histórico.
Para que o ordenamento urbanístico seja legítimo, há de ter
objetivos públicos, voltados para a realização da qualidade de vida dos
habitantes da cidade e de quem por ela circule.
Qualquer atividade urbanística busca a transformação e orientação
da realidade das cidades, dando uma sistematização senão a ideal, pelo menos, a
possível e mais adequada, sem suplantar, por óbvio, traços de reminiscência
histórica e cultural que moldaram o povo daquela localidade.
Por esse motivo é que alterações das normas que regulam o uso e
ocupação do solo dependem de um estudo que deve levar em conta a situação
existente e os objetivos do poder público com respeito às características a dar
a cidade, segundo as possibilidades passadas, atuais e futuras do seu
desenvolvimento, tal como precisa ser com qualquer tipo de planejamento.
A sistemática constitucional - relativa à necessidade de
planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo -
evidencia que o casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.
O ato normativo que altera sensivelmente as condições e limites do
uso do solo urbano sem realização de qualquer planejamento ou estudo específico
viola diretamente a sistemática constitucional na matéria, pois, na hipótese
examinada, os espaços que deveriam ser especialmente protegidos pela
municipalidade em razão da sua notória importância cultural aos administrados
estão, ao revés, tendo sua proteção arrefecida com o novel diploma.
Não se admite, nesse quadro, modificações individualizadas, pontuais, casuísticas e dissociadas da estrutura sistêmica da utilização de todo o solo urbano estampadas nas leis de uso e ocupação do solo urbano, bem como dos comandos protetivos introjetados pelo Constituinte no texto magno.
Acerca da importância do planejamento urbanístico que deve preceder a toda e qualquer legislação elaborada nesta matéria, discorre Toshio Mukai que:
“(...) a ocupação e o desenvolvimento
dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de
forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da
coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da
natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da
capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de
forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o
desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os
da coletividade” (Temas atuais de direito
urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 29).
No caso em tela, pela análise do processo legislativo verifica-se que a lei objeto da impugnação não está fundada por planejamento urbanístico que busca o crescimento ordenado da cidade e a melhoria das condições de vida dos cidadãos, muito menos de tutelar de forma satisfatória bens culturais pertencentes a todos os munícipes.
A lei impugnada, de iniciativa do Legislativo, por não decorrer da atividade de planejamento urbano do Município, compromete a proteção que deveria ser conferida ao patrimônio cultural presente na urbe, havendo flagrante ofensa ao desejo constitucional em se preservar tais espaços.
Deste modo, patente a inconstitucionalidade do ato normativo que, sem qualquer estudo prévio consistente arrefece a proteção sobre a regularização de prédios preserváveis e respectivos graus de proteção, principalmente em se tratando da preservação dos espaços culturais dentro da urbe, que devem ser protegidos por força dos arts. 180, III, e 261 da Carta Bandeirante, havendo violação aos artigos 180, caput e incisos II e III, e 181, caput e § 1º, e 261 da Constituição Estadual, bem como, por força do artigo 144 da Constituição Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos artigos 182, caput e § 1º, e 30, inciso VIII, da Constituição Federal.
4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
A transformação da realidade urbana interfere amplamente na
propriedade privada urbana, impondo limites e condicionamentos ao seu uso.
A validade e legitimidade da norma urbanística, em virtude dos
condicionamentos e limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares
e de seu objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, pressupõe participação
comunitária em todas as fases de sua produção.
Os planos e normas urbanísticas devem levar em conta o bem estar
do povo em seu aspecto global, preservando, assim, sua identidade cultural.
Cumprem esta premissa quando são sensíveis às necessidades e
aspirações da comunidade. Esta sensibilidade, porém, há de ser captada por via
democrática e não idealizada autoritariamente. O planejamento urbanístico
democrático pressupõe possibilidade e efetiva participação do povo na sua
elaboração.
Sendo democrático, ele se coloca contra pressões ilegítimas ou
equivocadas em relação ao crescimento e ordenamento da cidade, busca contê-la e
orientá-las adequadamente.
O princípio da participação comunitária no estabelecimento de
diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano é uma exigência da
Constituição Estadual (arts. 180, II e 191).
O entendimento jurisprudencial sufraga a necessidade não só de prévio estudo técnico e planejamento, como da participação comunitária na produção de normas de ordenamento urbanístico, nas quais se incluem disposições voltadas à preservação de prédios dotados de importância cultural e seus respectivos graus de proteção. Neste sentido, convém transcrever as seguintes ementas:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e
12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar,
que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade -
Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância
de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como
prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a
aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano,
independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto
federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da
impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho
eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas,
concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente,
para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei
Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador,
dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento.
Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do
Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des.
Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Seria imprescindível a participação da comunidade para discutir
acerca da tutela de bens imóveis com manifesta relevância cultural perante a
administração municipal de Jaú, pois afetará, diretamente, o adequado
ordenamento urbanístico e os bens de reminiscência histórica e cultural da
formação de um povo.
Deste modo, padece de inconstitucionalidade da Lei Complementar
nº 475, de 30 de março de 2015, do Município de Jaú, por subtrair a possibilidade e exigência
constitucional da participação popular, ferindo frontalmente o disposto no art.
180, caput e inciso II, no art. 181, caput e §1º e no art. 191, da
Constituição Estadual, bem como, por força do art. 144 da Constituição
Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos art. 182, caput e § 1º, e o art. 30 e inciso VIII,
da Constituição Federal.
5. DO PEDIDO LIMINAR
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato
normativo impugnado.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara, que a lei impugnada padece de inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia dos preceitos questionados, subsistirá a sua aplicação,
com um crescimento desordenado da cidade, com comprometimento ao planejamento
urbanístico, ao bem estar da população, à qualidade de vida e ao
desenvolvimento sustentável da comuna e de seu patrimônio histórico e cultural,
que dificilmente poderão ser sanados, na hipótese provável de procedência da
ação direta.
Basta
lembrar que a degradação do patrimônio cultural, em muitos casos, poderá levar
a situações urbanisticamente e culturalmente não desejáveis, que poderão gerar
conflitos e intranquilidade na comunidade, além de apagar a própria identidade
de um corpo social.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, dificilmente será
possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da Lei Complementar nº 475, de 30 de
março de 2015, do Município de Jaú, evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que
eventualmente já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
No
contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa
da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem
condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j.
15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ
138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da Lei Complementar nº 475,
de 30 de março de 2015, do Município de Jaú.
6. DO PEDIDO
PRINCIPAL.
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 475, de 30 de março de 2015, do Município de Jaú.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Jaú, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 20 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef
Protocolado nº 090.353/15
Assunto: inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 475, de 30 de março de 2015, do Município de Jaú
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar nº 475, de 30 de
março de 2015, do Município de Jaú, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 20 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef