EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

Protocolado n. 75.229/15

 

 

 

 

 

Ementa:

 

1)      Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de provimento em comissão criados pelo art. 7º da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

2)      Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 111, art. 115, II e V, e art. 144).

 

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 75.229/2015), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos I, II, III e IV do § 2º do art. 5º; dos incisos II, III, IV e V do art. 7º; bem ainda para que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “regido pela C.L.T.”, constante do art. 1º, caput, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão, (e, por dependência, das alíneas “b”, “c”, “d”, e “e” do inciso II do art. 4º; dos itens 2, 3, 4 e 5 do inciso IV do art. 5º, dos incisos V, VI, VII e IX do art. 9º) todos da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela; e, por fim, a declaração de inconstitucionalidade do Anexo II da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, com a redação dada pela Lei Complementar nº 96, de 02 de maio de 2013, do Município de Pedra Bela, nas partes referentes aos cargos de Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor e Coordenador Pedagógico, pelos fundamentos expostos a seguir:

1.     DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, de Pedra Bela, que “Dispõe sobre o Plano de Carreira, Empregos e Remuneração do Magistério Público Municipal de Pedra Bela”, no que interessa, tem a seguinte redação (fls. 03/28):

“(...)

Art. 1º - Esta Lei estrutura e reorganiza o Plano de Carreira e empregos do Magistério Público Municipal de Pedra Bela, constituído do Ensino de Educação Infantil, Ensino Fundamental e Educação de Jovens e Adultos, nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional nº 9.394 de 26 de dezembro de 1996, especialmente o disposto no artigo 6º da Lei Federal 11.738/08 e na Resolução 02 de 29/05/09, da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, denominando-se Plano de Carreira e Remuneração do Magistério, regido pela C.L.T., tendo como princípios fundamentais:

(...)

Art. 4º - O Quadro do Magistério Municipal é constituído de série de classes de docentes e de especialista de educação, denominados como profissionais do ensino, integrados nos empregos públicos, na seguinte conformidade:

(...)

II – Série de Classes de Especialistas de Educação:

a)     DIRETOR DO SERVIÇO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO;

b)     SUPERVISOR DE ENSINO;

c)      DIRETOR DE ESCOLA;

d)     VICE-DIRETOR DE ESCOLA;

e)     COORDENADOR PEDAGÓGICO;

f)       PSICOPEDAGOGO;

g)     ASSESSOR TÉCNICO PEDAGÓGICO

Art. 5º - Os ocupantes de empregos públicos de docentes e de especialistas de educação, que desenvolvem atividades de ministrar, planejar, executar, dirigir, avaliar, orientar, coordenar e supervisionar o ensino a nível municipal, atuarão:

(...)

IV – ESPECIALISTAS DE EDUCAÇÃO:

1.      Diretor do Serviço Municipal de Educação;

2.      Supervisor de Ensino;

3.      Diretor de Escola;

4.      Vice-Diretor de Escola;

5.      Coordenador Pedagógico;

6.      Psicopedagogo;

7.      Assessor Técnico Pedagógico

§ 2º - Os integrantes dos cargos de Suporte Pedagógico exercerão suas atividades na seguinte conformidade:

I – Supervisor de Ensino – desempenharão suas funções junto ao órgão responsável pela Educação Municipal e exercerão as atividades de:

a)     orientação, apoio, acompanhamento e avaliação de todas as Escolas Municipais de Pedra Bela, no processo de planejamento escolar, elaboração, execução e avaliação da Proposta pedagógica.

b)     orientação para abertura, acompanhamento e fiscalização das escolas infantis particulares, de acordo com as normas emanadas do Municipal de Educação;

c)      orientação, acompanhamento e fiscalização dos procedimentos administrativos de toda a rede de escolas municipais e das escolas infantis particulares do município;

d)     análise e parecer de processo para autorização de funcionamento das escolas particulares de educação infantil;

e)      representação junto ao Conselho Municipal de Educação, quando eleito para essa função.

II – Diretor de Escola – responsável pela Direção da Escola Municipal, deverá zelar pelo funcionamento pedagógico e administrativo adequado e voltado para o atendimento das necessidades da população escolar, em consonância com as diretrizes emanadas do órgão responsável pela Educação Municipal,

III – Vice-Diretor – co-responsável pela direção das escolas municipais, deverá assumir as funções a ele delegadas e responder pelas atribuições de direção nas ausências e impedimentos legais do Diretor da Escola, zelando pelo cumprimento das diretrizes emanadas do órgão responsável pela Educação Municipal.

IV – Professor-Coordenador – deverá desempenhar a Coordenação Pedagógica nas unidades de ensino da rede municipal, coordenando as atividades pedagógicas, orientando e participando, com os docentes, das ações de planejar, executar, avaliar e reformular, se necessário, a Proposta Pedagógica da Escola;

V – Assistente Técnico Pedagógico – deverá desempenhar a função de Assistente Técnico Pedagógico junto a Secretaria Municipal de Ensino de Pedra Bela, coordenando e assessorando as atividades relacionadas ao planejamento técnico da Secretaria Municipal de Ensino.

(...)

Art. 7º - Far-se-á por provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, na forma da lei, os empregos de suporte pedagógico, a saber:

I – Diretor do Serviço Municipal de Educação;

II – Supervisor de Ensino;

III – Diretor de Escola;

IV – Vice-Diretor de Escola;

V – Coordenador Pedagógico;

VI – Assessor Técnico Pedagógico.

(...)

Art. 9º - Para o provimento dos empregos públicos, bem como o preenchimento de funções decorrentes de serviços transitórios na área da educação, a que se refere o artigo anterior, são exigidos os seguintes requisitos mínimos:

(...)

V – SUPERVISOR DE ENSINO: licenciatura plena em pedagogia e experiência mínima de 05 anos no magistério;

VI – DIRETOR DE ESCOLA: licenciatura plena em pedagogia e experiência mínima de 4 anos no magistério;

VII – VICE-DIRETOR DE ESCOLA: licenciatura plena em pedagogia e experiência mínima de 3 anos no magistério;

IX – COORDENADOR PEDAGÓGICO: preferencialmente com licenciatura plena em pedagogia e experiência mínima de 3 anos no magistério.

(...)

Art. 15 – O quadro do Magistério Municipal, previsto pelo artigo 4º desta lei, privativo do Serviço Municipal de Educação, compreende empregos de provimento efetivo e em comissão, identificados pela denominação e pela referência de salários e/ou vencimentos, na conformidade dos anexos I, II e III desta lei.

Art. 16 – Para provimento dos empregos do Magistério Municipal, mediante concurso de ingresso ou em comissão, será exigida habilitação profissional específica, na forma estabelecida no artigo 9º desta lei.” (sic) (grifo nosso)

Por sua vez, o Anexo II da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, regulamentou o quadro dos servidores municipais em comissão, nos termos abaixo (fl. 25):

“ANEXO II

QUADRO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DA EDUCAÇÃO

(EMPREGOS EM COMISSÃO)

 

DIRETOR DO SERVIÇO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO      01

SUPERVISOR DE ENSINO                                              01

DIRETOR DE ESCOLA                                                    03

VICE-DIRETOR DE ESCOLA                                            03

COORDENADOR PEDAGÓGICO I                               01

COORDENADOR PEDAGÓGICO II                               02

COORDENADOR PEDAGÓGICO III                              02

ASSESSOR TÉCNICO PEDAGÓGICO                                     01

 

Já o Anexo III, da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, estabeleceu (fl. 26):

 “ANEXO III

VENCIMENTOS

Ref. novembro de 2009

(...)

SUPORTE PEDAGÓGICO

DIRETOR DO SERV. MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO R$ 2.055,00

SUPERVISOR DE ENSINO                                              R$ 2.008,00

DIRETOR DE ESCOLA                                           R$ 1.890,00

VICE-DIRETOR DE ESCOLA                                   R$ 1.775,00

COORDENADOR PEDAGÓGICO I                      R$ 1.373,00

COORDENADOR PEDAGÓGICO II                     R$ 1.603,00

COORDENADOR PEDAGÓGICO III                    R$ 1.718,00

PSICOPEDAGOGO                                             R$ 1.010,00

ASSESSOR TÉCNICO PEDAGÓGICO                            R$ 1.031,00

 

Posteriormente, houve a edição da Lei Complementar nº 99, de 27 de novembro de 2.013, que promoveu alterações na Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, ambas do Município de Pedra Bela, sem alterar os dispositivos ora impugnados (fls. 38/43).

Não é só. Houve, também, a promulgação da Lei Complementar nº 96, de 02 de maio de 2013, do Município de Pedra Bela, nos seguintes termos (fls. 44/45):

“Lei Complementar nº 96, de 02 de maio de 2013

Dispõe sobre a extinção, criação e modificação de cargos em comissão constante do anexo II da Lei Complementar 84 de 09 de dezembro de 2009 e dá outras providências que especifica.

(...)

Art. 1º - O anexo II da Lei Complementar nº 84 de 09 de dezembro de 2009, que contempla o quadro de Servidores Municipais da Educação, de livre nomeação, em caráter de comissão, passa a vigorar com a redação em anexo.

Art. 2º - Ficam extintos pela presente lei os cargos de Diretor do Serviço Municipal de Educação e de Assessor Técnico Pedagógico.

Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua aprovação, revogadas as disposições em contrário.” (sic) (grifo nosso)

         O Anexo II da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, passou, com a redação dada pela Lei Complementar nº 96, de 02 de maio de 2013, do mesmo Município, a ter a seguinte redação: 

Cargo

Quantidade

Carga Horária

Vencimentos

Secretário Municipal de Educação

01

40 h

R$ 2.760,00

Supervisor de Ensino

01

40 h

R$ 2.740,00

Diretor de Escola PIII

01

40 h

R$ 2.600,00

Diretor de Escola PII

01

40 h

R$ 2.600,00

Diretor de Escola – PI

01

40 h

R$ 2.600,00

Vice-Diretor

01

40 h

R$ 2.200,00

Coordenador Pedagógico III

02

40 h

R$ 2.690,00

Coordenador Pedagógico II

02

40 h

R$ 2.300,00

Coordenador Pedagógico I

01

40 h

R$ 1.700,00

                              

Por derradeiro, foi editada a Lei Complementar nº 101, de 11 de março de 2015, do Município de Pedra Bela, que “altera dispositivo na Lei Complementar Municipal nº 84, de 09 de dezembro de 2009”, nos seguintes termos (fl. 46):

“Art. 1º - Fica acrescido o parágrafo único no artigo 7º da Lei Complementar nº 84/2009, com a seguinte redação:

“Art. 7º - (...)

(...)

Parágrafo único – O preenchimento das vagas dos empregos de provimento em comissão de Coordenador Pedagógico e Assessor Técnico Pedagógico será obrigatoriamente realizado com servidores de carreira da Prefeitura de Pedra Bela e admitidos através de concurso público.

Art. 2º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.”

As normas, entretanto, são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo.

2.     O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

Isso porque é inconstitucional a criação de unidades de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Ademais, o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do posto a dispensa imotivada onerosa.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3.      CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE POSTOS COMISSIONADOS DE SUPERVISOR DE ENSINO, DIRETOR DE ESCOLA, VICE-DIRETOR DE ESCOLA E COORDENADOR PEDAGÓGICO

 O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade - a cujas folhas reportar-nos-emos - foi instaurado de ofício por esta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 03/28), em virtude da necessidade de análise de eventual inconstitucionalidade da instituição de cargos de provimento em comissão pelo art. 7º e pelo Anexo II da Lei Complementa nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela.

Da análise do mencionado ato normativo, bem como das alterações posteriores promovidas pelas Leis Complementares nº 99, de 27 de novembro de 2013, nº 96, de 02 de maio de 2013, e nº 101, de 11 de março de 2015, do Município de Pedra Bela, constata-se a existência das unidades comissionadas de Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola e Coordenador Pedagógico, os quais não retratam funções de direção, chefia e assessoramento.

Com efeito, a descrição e nomenclatura dos empregos de Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola e Coordenador Pedagógico não revelam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas e profissionais.

A título exemplificativo, nos termos do inciso I do § 2º do art. 5º da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, compete ao Supervisor de Ensino, entre outros, a “avaliação de todas as Escolas Municipais de Pedra Bela, no processo de planejamento escolar, elaboração, execução e avaliação da Proposta pedagógica”; a “orientação para abertura, acompanhamento e fiscalização de escolas infantis particulares”; o “acompanhamento e fiscalização dos procedimentos administrativos de toda a rede de escolas municipais e das escolas infantis particulares do município”, a “análise e parecer de processo para autorização de funcionamento das escolas particulares de educação infantil” (...) - configurando, pois, atividades técnicas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança (fl. 07).

A unidade Diretor de Escola, por sua vez, tem como incumbência, nos termos do inciso II do § 2º do art. 5º do ato normativo supramencionado (fl. 07), zelar pelo funcionamento pedagógico e administrativo adequado, em consonância com as diretrizes emanadas do órgão responsável pela Educação Municipal.

Também de natureza técnica são as atividades relativas aos empregos de Vice-Diretor, “co-responsável pela direção das escolas municipais” (sic), devendo assumir funções a ele delegadas e responder pelas atribuições nas ausências e impedimentos legais do Diretor de Escola (art. 5º, § 2º, III, Lei Complementar nº 84/2009 – fl. 07).

O Professor-Coordenador (Coordenador Pedagógico), nos termos do inciso IV do § 2º do art. 5º, da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, de Pedra Bela, deverá, genericamente, desempenhar a Coordenação Pedagógica nas unidades de ensino da rede municipal.

A análise das características destacadas indica que as unidades impugnadas essencialmente são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução.

Além destes aspectos indicativos de que os empregos impugnados desempenham funções de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidencia a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Por outras palavras, os empregos de provimento comissionado destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial, com o art. 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao ingresso no serviço público sem concurso.

Embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de modo a se estruturar adequadamente.

Não obstante isso, a possibilidade de o município organizar seus próprios serviços encontra balizamento na ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional.

A criação de cargos de provimento em comissão ou funções de confiança deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos deste jaez – cuja qualificação é matéria de reserva legal absoluta – com funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas e rotineiras.

A propósito, anota José Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98, que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” (Curso de Direito Constitucional positivo, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2011, p. 681).

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Podem ser criados cargos de provimento comissionado, quando a natureza das atividades desempenhadas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo e qualquer servidor.

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a criação de cargo em comissão. A atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Observa-se que as unidades mencionadas não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

No caso, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola e Coordenador Pedagógico a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do tema, esse Colendo Órgão Superior decidiu recentemente que:

 “No que se refere aos cargos de Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Coordenador Pedagógico e Professor Coordenador, notoriamente, os ocupantes desses cargos desempenham atividades técnico-profissionais, porquanto vinculados e sujeitos às normas do sistema nacional de educação. Por conta disso, suas funções são técnicas, burocráticas e operacionais, não demandando especial relação de confiança.” (ADI nº 2088000-54.2014.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Mortari, j. 17 de setembro de 2014).

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Por conseguinte, justificável que se reconheça, igualmente, a inconstitucionalidade das alíneas “b”, “c”, “d”, e “e”, do inciso II do art. 4º; dos itens 2, 3, 4 e 5 do inciso IV do art. 5º, dos incisos V, VI, VII e IX do art. 9º, todos da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, acima transcritos, pois, em decorrência da inconstitucionalidade dos incisos II, III, IV e V do art. 7º, da referida lei municipal, estarão estes, também, despidos de qualquer eficácia, posto que há entre esses preceitos relação de dependência.

         4 – INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA      PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS

         O art. 1º da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, dispõe, entre outros, que o plano de cargos e empregos do magistério público municipal será regido pelo Decreto Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT).

         Ocorre que o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

         A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

            O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

         A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

         Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante apenas aos servidores públicos de provimento comissionado, conforme a redação do art. 1º da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela.

5.     DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente para:

a)    declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, III e IV do § 2º do art. 5º, bem ainda dos incisos II, III, IV e V do art. 7º, da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela;

b)    declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “regido pela C.L.T.”, constante do art. 1º, caput, da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão;

c)       por dependência, declarar a inconstitucionalidade das alíneas “b”, “c”, “d”, e “e” do inciso II do art. 4º, dos itens 2, 3, 4 e 5 do inciso IV do art. 5º, e dos incisos V, VI, VII e IX do art. 9º, da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela.

d)    declarar a inconstitucionalidade do Anexo II da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, com a redação dada pela Lei Complementar nº 96, de 02 de maio de 2013, do Município de Pedra Bela, nas partes referentes aos cargos de Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor e Coordenador Pedagógico.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Pedra Bela, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 26 de outubro de 2015.

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

ms/mjap

 

 

 

 

 

 

 

Protocolado n. 075.229/2015

Interessado: Subprocuradoria-Geral de Justiça

Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos no art. 7º e no Anexo II da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela.

 

 

1.     Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos incisos I, II, III e IV do § 2º do art. 5º; dos incisos II, III, IV e V do art. 7º; bem ainda para que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “regido pela C.L.T.”, constante do art. 1º, caput, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão, (e, por dependência, das alíneas “b”, “c”, “d”, e “e” do inciso II do art. 4º; dos itens 2, 3, 4 e 5 do inciso IV do art. 5º, dos incisos V, VI, VII e IX do art. 9º) todos da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, do Município de Pedra Bela; e, por fim, a declaração de inconstitucionalidade do Anexo II da Lei Complementar nº 84, de 09 de dezembro de 2009, com a redação dada pela Lei Complementar nº 96, de 02 de maio de 2013, do Município de Pedra Bela, nas partes referentes aos cargos de Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor e Coordenador Pedagógico.

             São Paulo, 26 de outubro de 2015.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

ms/mjap