EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 102.277/2015
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do Município de Guarulhos.
2)
Cargos
de provimento em comissão com a descrição
genérica das respectivas funções. O núcleo das competências, dos poderes,
dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das
atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio
da reserva legal.
3)
É inconstitucional
a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições, ainda que descritas, não evidenciam funções de
assessoramento, chefia e direção, mas,
funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo, inclusive as da
advocacia pública, cujo provimento deve se dar mediante aprovação em concurso
público (arts. 30, 98, §§ 1º a 3º, 111, 115, II e V, CE/89).
4)
Violação
de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 30, 98, §§ 1º a 3º, 111, 115,
I, II e V, e art. 144).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 102.277/2015,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº
7.382, de 18 de junho de 2015, do Município de Guarulhos, pelos fundamentos
expostos a seguir:
1.
DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo
Promotor de Justiça de Guarulhos (fls. 02/06).
A Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do Município
de Guarulhos, que “Altera a estrutura administrativa da Câmara Municipal de Guarulhos,
criando os cargos comissionados que ora especifica”,
possui a seguinte redação:
“(...)
Art. 1º Em
decorrência da decisão judicial que determinou a anulação da Portaria nº 6.702,
de 14 de agosto de 1991, que procedia ao reenquadramento de servidores não
estáveis em cargos de provimento efetivo, passam os servidores atingidos pela
revogação da portaria, a ocuparem os cargos em comissão constantes do Anexo I
desta Lei, que ora ficam criados e passam a integrar a estrutura administrativa
da Casa.
§ 1º Para
efeito do disposto no caput, fica vedado os benefícios de adicional por tempo
de serviço; progressão; incorporação de décimos; gratificação de função; quarta
parte; adicional de escolaridade e licença-prêmio.
§ 2º A posse
nos cargos ora criados será automática, exceto se o interessado manifestar-se
expressamente pela suspensão da mesma.
Art. 2º Os
cargos criados, constantes do Anexo I, se extinguem na vacância.
Art. 3º Para
fins de readequação e compatibilização com a atual estrutura administrativa da
Câmara Municipal de Guarulhos, bem assim com a remuneração dos cargos em
Comissão constantes do seu quadro de pessoal, os cargos de que trata esta Lei
terão sua denominação, remuneração e atribuições fixadas na conformidade dos
Anexos I e II.
Art. 4º Fica
mantida a vinculação dos servidores ocupantes dos cargos previstos nesta Lei ao
regime próprio de previdência do munícipio de Guarulhos, com fundamento na
Orientação Normativa contida no Parecer GM 030 exarado pela Advocacia Geral da
União e publicado no Diário Oficial da União em 03/04/2003, e adotado nas orientações
normativas editadas pelo Ministério da Previdência Social, para aplicação nos
regimes próprios de previdência social dos servidores públicos.
Parágrafo
único. Incumbirá à Câmara Municipal de Guarulhos efetuar o repasse ao IPREF da
contribuição do servidor, bem como da contribuição a seu cargo.
Art. 5º Os
recursos necessários a execução da presente Lei correrão por verbas próprias do
orçamento, suplementadas se necessário.
Art. 6º Esta
Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário.
(...)
ANEXO I
RELAÇÃO DOS CARGOS CRIADOS
|
Qde |
Situação Nova |
Remuneração/Escolaridade |
|
02 |
Assessor de Gestão |
R$ 10.500,00 - NE 1 |
|
08 |
Assessor de Gestão I |
R$ 8.500,00 - NE 1 |
|
14 |
Assessor de Gestão II |
R$ 6.500,00 - NE 0 |
|
14 |
Assessor de Gestão III |
R$ 4.500,00 - NE 0 |
|
38 |
Total |
|
(...)”
Os atos normativos transcritos, na parte em que
preveem os cargos em comissão mencionados, são inconstitucionais por violação
dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme
passaremos a expor.
2.
O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
A Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do Município de
Guarulhos, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual
está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º,
18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29
daquela e do art. 144 desta.
Tais expressões são incompatíveis com os seguintes
preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 30 - À Procuradoria da Assembleia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.
Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.
(...)
Art. 98 - A
Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à
administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada
diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
§ 1º - Lei
orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos
órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da
carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da
Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
3. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE DIANTE DA DESCRIÇÃO GENÉRICA DAS
ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “ASSESSOR DE GESTÃO”
Não há na legislação municipal descrição específica
das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Gestão, Assessor de Gestão I, Assessor de Gestão II e
Assessor de Gestão III.
Isso porque a Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015,
do Município de Guarulhos, em seu Anexo II, apenas descreve genericamente as atribuições dos cargos de provimento em
comissão sob a rubrica de “Assessor de Gestão”, senão vejamos:
“(...)
ANEXO II
ATRIBUIÇÕES
Assessor de Gestão
Assessorar,
atendendo às diretrizes estabelecidas pela Administração para execução dos
serviços afetos às Secretarias e Diretorias, avaliando os aspectos políticos gerados
para implantação das medidas pretendidas;
Definir
cronogramas para execução dos serviços, planos e ações;
Avaliar o
atendimento dos princípios constitucionais de eficiência e eficácia na prestação
dos serviços das Secretarias e Diretorias;
Avaliar as
ações de planejamento para a implantação e execução dos serviços, planos e
ações; e,
Avaliar
sistemas de software que facilitem o controle, o planejamento, a avaliação dos
serviços, planos e ações a serem desenvolvidos pelas Secretarias e Diretorias;
Outras
atribuições a serem definidas e/ou correlatas.
Assessor de Gestão I
Assessorar,
atendendo às diretrizes estabelecidas pela Administração para execução dos
serviços afetos às Secretarias e Diretorias, avaliando os aspectos político-financeiros
gerados para implantação das medidas pretendidas;
Outras a serem
definidas e/ou correlatas.
Assessor de Gestão II
Assessorar e
fazer cumprir os prazos estabelecidos para a execução dos serviços, planos e
ações junto às Secretarias e Diretorias;
Controlar os
prazos de execução de Ordens de Serviços de correção e/ou melhora dos sistemas
de software que facilitem o controle, o planejamento, a avaliação dos serviços,
planos e ações a serem desenvolvidos pelas Secretarias e Diretorias;
Outras a serem
definidas e/ou correlatas.
Assessor de Gestão III
Assessorar,
facilitando e dirimindo conflitos entre os diversos setores da Administração
visando a execução dos serviços, planos e ações quando o objeto dessas depender
de providências de mais de um departamento segundo suas respectivas
competências administrativas;
Outras a serem definidas e/ou correlatas.
(...)”
Como se percebe, há
descrição vaga, genérica das atribuições relativas aos cargos de provimento em
comissão de “Assessor de Gestão”.
Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115,
incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese
decorre do art. 144 da Carta Estadual.
Somente a partir da
descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do
funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a
completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade,
pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Não há, evidentemente,
nenhum componente nos postos previstos na lei local a exigir o controle de
execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém
que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso,
ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual.
Com efeito,
pela simples análise do ato normativo, percebemos algumas funções genéricas,
que se repetem em todos os cargos de Assessor de Gestão.
Essa situação – idênticas atribuições entre Assessores de Gestão – revela, com
clareza, a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
previstos no art. 111 da Constituição Paulista, que em sua perspectiva
substancial exige proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às leis
que delimitam aquilo que conhecemos como Direito Material.
Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
o princípio da razoabilidade “visa a
afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins”, tendo
importância tanto quando da criação da norma, como quando de sua aplicação”
(Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.
101). Também nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95).
Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira
Mendes, examinando a aplicação do princípio da razoabilidade ou
proporcionalidade pelo Col. Supremo Tribunal Federal, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se
declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade
(inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de
ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo
perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, publicado em Direitos Fundamentais
e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).
Para superar o denominado “teste de
razoabilidade”, é necessário que a lei preencha, em síntese, três requisitos:
(a) necessidade; (b) adequação; e (c) proporcionalidade em sentido estrito.
Em outras palavras, é imperativo que o
diploma legal se mostre efetivamente indispensável (necessidade), que se
apresente apropriado aos fins a que se destina (adequação), e, por último, que
os sacrifícios ou encargos dele decorrentes sejam aceitáveis do ponto de vista
dos benefícios que produzirá (proporcionalidade em sentido estrito).
Definir identicamente tais atribuições,
como no caso em exame, não passa pelo “teste de razoabilidade”, pois,
obviamente, os cargos de provimento em comissão dos diversos Secretários
Municipais possuem funções distintas, técnica que se mostra desnecessária,
inadequada e desproporcional, em flagrante violação ao art. 111 da Constituição
Paulista.
4. DA NATUREZA ORDINÁRIA DOS CARGOS
DE “ASSESSOR DE GESTÃO” E SUA INDEVIDA CONSTITUIÇÃO PELA VIA COMISSIONADA
Da leitura do ato normativo impugnado supra,
percebe-se a tentativa do legislador municipal em discriminar as atribuições
dos cargos comissionados de “Assessor de
Gestão”, criados no modelo de livre nomeação a fim de assessorar na
consultoria legislativa da Câmara Municipal de Guarulhos, em virtude da suposta
natureza fiduciária exigida dos ocupantes de cargos desse jaez.
No entanto, ainda que se considere tais atribuições
descritas, a edição dos referidos cargos se alicerçou na forma de provimento em
comissão, cujo plexo de atribuições reclama funções de direção, chefia e
assessoramento, não se exigindo árdua ginástica hermenêutica para se concluir
que tais cargos revelam plexo de caráter estritamente ordinário, de sorte a
restar patente a inconstitucionalidade da edição dos aludidos postos nos moldes
em que foram editados, pelos seguintes fundamentos.
A instituição de cargos em comissão, à luz da Carta
Republicana de 1988, não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional.
Em respeito ao art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, reproduzido no art. 115, II e V, da Constituição Estadual, sua
edição impõe a presença das atribuições de assessoramento, chefia e direção
para as quais se empenhe relação de confiança, sendo defesa, portanto, ao
exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o
provimento efetivo precedido de aprovação em certame de provas ou de provas e
títulos (art. 115, II e V, CE).
Conforme balizada jurisprudência, não é lícito à lei
declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas
tão somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de
natureza política de assessoramento, chefia e direção.
Ou seja, a instituição de cargo desse jaez somente
encontra fundamento legítimo quando alicerçada em atribuições de natureza
especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), às quais se
exige relação de confiança, pouco importando a denominação ou forma de provimento
atribuídas, pois,
Destarte, em obediência aos imperativos da Carta
Maior, na edição de cargos comissionados se faz necessária a perquirição de sua
natureza excepcional amparada no elemento fiduciário, não satisfeito pela mera
declaração do legislador quando da atribuição do nome in iuris ao cargo, sendo assaz relevante uma análise do plexo de
atribuições das funções públicas, que reclama as conhecidas atribuições de
assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a
necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho
de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes
político-governamentais.
Impende consignar que remansosa é a jurisprudência
neste sentido, a qual proclama a
inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão
dotados de atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, exigindo delas,
ao revés, a demonstração efetiva da presença de funções concernentes a
assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ
05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p.
16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u.,
DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00,
Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
Entretanto, na contramão dos entendimentos
perfilhados no curso desta inicial, a Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do
Município de Guarulhos, editou os cargos vergastados em contrariedade aos
mandamentos constitucionais incidentes sobre a temática.
A partir da análise das funções desempenhadas pelos
ocupantes dos referidos postos, é cristalino o vício na forma elegida pelo
legislador para a instituição do cargo em epígrafe, posto que suas atribuições
arroladas no Anexo II do aludido diploma evidenciam funções meramente
burocráticas e ordinárias, a ponto de não se permitir a excepcional via do
provimento em comissão.
Ora, as atividades analisadas no tópico anterior não
exigem de seu ocupante especial relação de confiança para com o agente político
que o nomeou, porquanto não se encontram em espectro voltado à articulação, à
coordenação, à supervisão e ao controle de diretrizes político-governamentais.
Em verdade, as funções descritas no acostado
dispositivo revelam, isso sim, o caráter ordinário dos cargos de “Assessor de Gestão”,
vez que podem ser desempenhadas por qualquer agente dotado de conhecimentos
técnicos na respectiva área de atuação, não se fazendo razoável, portanto, a
burla à regra de provimento erigida pelo Constituinte Originário, que se
funda na escolha de agentes via concurso público, sob pena de afronta direta ao
texto constitucional.
Ante os argumentos expostos, é clara a inconstitucionalidade
dos cargos de provimento em comissão de Assessor de
Gestão (I, II e III), previstos na Lei
nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do Município de Guarulhos, devendo este E. Tribunal de Justiça, em prol da coesão do
sistema jurídico municipal e em defesa do patrimônio público, reconhecer o
vício ora apontando, afastando, por conseguinte, servidores lotados
irregularmente em tais postos no âmbito municipal.
5. PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal de Guarulhos apontados como
violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do
erário irreparável ou de difícil reparação.
À
luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até
final e definitivo julgamento desta ação da Lei nº 7.382, de 18 de junho de
2015, do Município de Guarulhos.
6.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei nº 7.382, de 18 de
junho de 2015, do Município de Guarulhos.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Guarulhos, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que,
aguarda-se deferimento.
São Paulo, 03 de novembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb/dcm
Protocolado nº 102.277/2015
Assunto: Propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Lei Municipal nº 7.382/2015 do Município de Guarulhos, para análise e providências cabíveis
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do
Município de Guarulhos, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 03 de novembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb/dcm