EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado
nº 068.613/15
Constitucional.
Administrativo. Ação direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 1.260,
de 15 de janeiro de 2015, do Estado de São Paulo. Inconstitucionalidade
Material. Ofensa aos princípios constitucionais do concurso público, isonomia,
acessibilidade geral ao serviço público e da impessoalidade. 1. A Lei Complementar nº 1.260, de 15 de janeiro de 2015, do Estado de São Paulo,
que autoriza a transposição ou enquadramento de servidor público em cargo ou
emprego distinto daquele para o qual foi aprovado em concurso público, no caso,
de Agente Administrativo Judiciário para Escrevente Técnico Judiciário. 2. Violação
à regra constitucional do concurso público (art. 111 e 115, I e II da CE; art.
37 caput e incisos I e II da CR/88).
O PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de
1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129, inciso
IV, da Constituição da República, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso
III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas
no incluso protocolado (PGJ nº 068.613/15), vem perante esse Egrégio Tribunal
de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face da Lei Complementar nº 1.260, de 15
de janeiro de 2015, do Estado de São Paulo, pelos fundamentos
expostos a seguir.
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
Lei
Complementar nº 1.260, de 15 de janeiro de
2015, do Estado de São Paulo, que “Dispõe sobre a transformação e a extinção dos
cargos de Agente Administrativo Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de
S.Paulo, nos termos do artigo 48, inciso X, da Constituição Federal e do artigo
19, inciso III, da Constituição do Estado” tem a seguinte redação:
“Artigo
1º - Ficam
transformados os cargos e as funções de Agente Administrativo Judiciário
em cargos de Escrevente Técnico Judiciário, desde que os servidores que se
encontrem investidos naqueles optem pelo reenquadramento e comprovem
atender os requisitos previstos no artigo 2º desta lei complementar.
Parágrafo
único - Os servidores que não solicitarem o reenquadramento ou
não comprovarem o atendimento dos requisitos para a transformação
permanecerão nos seus respectivos cargos, que ficam extintos por ocasião
da vacância.
Artigo
2º - O
disposto no “caput” do artigo 1º desta lei complementar somente se efetiva
e passa a produzir efeitos ao servidor que solicitar a transformação e atender
os seguintes requisitos:
I - comprovar ter concluído o ensino
médio, mediante apresentação de diploma ou certificado de conclusão de
curso, expedido por instituição de ensino de acordo com os
requisitos previstos na Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996;
II - concluir o curso de capacitação
especificamente ministrado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
§
1º - A solicitação da transformação, por
meio de requerimento específico subscrito pelo servidor, e a comprovação
da conclusão do ensino médio de que trata o inciso I deste
artigo deverão ser direcionadas ao órgão competente do Tribunal de Justiça,
que analisará o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar do
protocolo.
§
2º - Indeferido o pedido de que trata o
§ 1º deste artigo em razão da não comprovação da exigência prevista no
inciso I deste artigo, poderá o servidor público, na posse de
novos documentos, a qualquer tempo renovar a solicitação.
§
3º - O servidor que não tiver concluído
o ensino médio por ocasião da promulgação desta lei complementar, mas o
fizer posteriormente, poderá, a qualquer tempo, solicitar a
transformação nos termos do “caput” e incisos deste artigo.
§
4º - Deferido o pedido de que trata o §
1º deste artigo, a efetiva transformação dar-se-á após a certificação de
conclusão do curso de capacitação a que se refere o inciso II deste
artigo, que atenderá à carga horária e programação a serem
especificadas por norma interna do Tribunal de Justiça.
§
5º - Para participar do curso de
capacitação previsto no inciso II deste artigo, o servidor não poderá
estar licenciado nos termos do artigo 181 da Lei nº 10.261, de 28 de
outubro de 1968.
Artigo
3º - O
reenquadramento do servidor no novo cargo será em referência fixada para a
nova classe em grau cujo valor de vencimento seja igual ou imediatamente
superior ao valor do padrão do cargo anteriormente ocupado.
Artigo
4º - O
disposto nesta lei complementar não se aplica aos servidores inativos e
pensionistas.
Artigo
5º - As
despesas resultantes desta lei complementar serão suplementadas no
orçamento do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Artigo
6º - Esta
lei complementar entra em vigor na data de sua publicação.”
As disposições do ato normativo impugnado violam a regra do concurso público, bem como os princípios da acessibilidade geral e da, pelos seguintes fundamentos.
2. DA VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO
PÚBLICO
A Lei
Complementar nº 1.260, de 15 de janeiro de
2015, do Estado de São Paulo viola os seguintes preceitos da
Constituição Estadual:
“(...)
Art. 111. A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
(...)
Art. 115. Para a organização
da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas
ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
I – os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em
comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)”
Oportuno
recordar que tais dispositivos reproduzem o quanto disposto no art. 37, I e II,
da CR/88, sendo todos (os da Constituição Federal e os da Estadual), aplicáveis
aos Municípios por força do art. 144 da Constituição Paulista.
A regra para
o acesso aos cargos públicos é o concurso. Ela só admite exceções nas estritas
hipóteses previstas na Constituição Federal e Estadual, quais sejam, (a) a
nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em lei específica de
cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de direção, chefia ou
assessoramento superior da administração, em que deva prevalecer o vínculo de
especial confiança entre o servidor e o agente superior ao qual se vincule), e
(b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em lei editada por cada
ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de excepcional
interesse público (cf. art. 115 II, V e
X da Constituição Paulista; art. 37 I, II e IX da CR/88).
Diante
disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de
ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de
concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em
carreira distinta, ou, finalmente, o simples aproveitamento de servidores em
cargos ou empregos integrantes de carreira distinta, são atos que significam,
na prática, burla à regra do concurso.
O ato
normativo impugnado, conforme justificativa de fls. 29/46, teria sido
impulsionado pela necessidade de se ajustar a estrutura funcional do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo à implantação do processo eletrônico, o que
teria esvaziado a função de Agente Administrativo Judiciário. Tal situação
fática, contudo, não pode justificar a suplantação dos preceitos
constitucionais que regulam a admissão de servidores públicos.
Não se
desconhece que o ato normativo impugnado buscou equacionar a atual situação dos
agentes administrativos judiciários, em face da modernização do Judiciário
Paulista. Porém, o permissivo contido nos arts. 1º e 2º da legislação atacada representa
ofensa aos princípios da isonomia, da acessibilidade geral, e do concurso, que
devem nortear o provimento de cargos no âmbito da Administração Pública.
Vale
recordar que o conceito de carreira diz respeito ao “agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas
segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos
que a integram, mediante provimento originário” (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34
ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 424). No mesmo sentido Edmir Netto de
Araújo, Curso de Direito Administrativo,
São Paulo, 2005.
Natural,
assim, a evolução funcional que deve ocorrer dentro de uma mesma carreira, de
um cargo ou emprego situado em plano inferior, para outro localizado em patamar
superior, situação não verificada na lei impugnada.
Nosso
sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções
públicas, na forma prevista em lei, e sua submissão prévia a concurso público,
ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos em comissão.
Na definição
de Adilson Abreu Dallari, concurso público é “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que
preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal,
mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos
candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de
abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados”
(Regime Constitucional dos Servidores
Públicos, 2. ed., São Paulo, RT, 1992, p. 36, apud Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 3º
vol., T. III, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 67).
Acrescente-se,
ademais, que a existência de formas de provimento derivado “de modo algum significa abertura para
costear-se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico
para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode
depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza
diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e
elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no
passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na
nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla
manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram
apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se
qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos,
a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de
dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem
mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta,
São Paulo, RT, 1995, p. 55).
Não se nega,
por óbvio, a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa de
determinado ente público, tampouco a reestruturação do respectivo quadro de
cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria autonomia de
cada ente federativo, a exemplo dos Municípios (art. 29, 30, I da CR/88).
Outrossim,
não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da
Administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e
funções, desde que idênticas as atribuições do novo cargo e idênticos
os requisitos ou condições exigidos dos candidatos ao seu provimento.
Contudo,
como anota Hely Lopes Meirelles, “se a
transformação implicar alteração do título e das atribuições do cargo,
configura novo provimento, que exige concurso público” (Direito Administrativo Brasileiro, cit.,
p. 427).
É oportuno
averbar que no E. STF a matéria em questão já se encontra pacificada, conforme
se depreende da leitura do verbete sumular nº 685 editado por aquela Augusta Corte,
que possui a seguinte redação:
"É
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido." (Súm. 685).
Alinhando-se
ao verbete esposado, há diversos precedentes do firmados pelo Excelso Pretório,
sob vários aspectos e em situações diferentes, que confirmam a afirmação de que
nosso sistema constitucional não transige com a regra do concurso público.
Assim, como quando a Corte veda a ascensão e a transferência, que são formas de
ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou
por concurso (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92, DJ de
13-11-92; ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07, DJ de
17-8-07); ou proíbe o mero enquadramento de prestadores de serviço (ADI
3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07);
ou mesmo ao vedar o enquadramento de servidores que exerçam determinadas
funções, em cargos que integram carreira distinta, ainda que com período prévio
de reciclagem (ADI 388, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-07, DJ de
19-10-07; ADI 3.442, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-11-07, DJ de
7-12-07; ADI 3.857/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/12/2008).
3. DO PEDIDO PRINCIPAL
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 1.260, de 15 de janeiro de 2015, do Estado de São Paulo.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações ao Presidente da Assembleia Legislativa
estadual e ao Senhor Governador do Estado de São Paulo, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 17 de novembro de 2015.
Márcio
Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
aaamj
Protocolado
nº 068.613/15
Interessado: Ouvidoria do Ministério Público
1.
Distribua-se
a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2.
Oficie-se
ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3.
Cumpra-se.
São Paulo, 17 de novembro de 2015.
Márcio
Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
aaamj