EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n.
27.263/15
Ementa:
1. Ação direta de inconstitucionalidade.
Leis do Município de Bauru que alteram o perímetro urbano daquele município.
2. Ausência de participação popular e de planejamento técnico na
produção das leis mencionadas. Inconstitucionalidade por violação dos arts.
180, I, II e V, 181 e 191, da Constituição Estadual.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 6.230, de 22 de junho de 2012, da Lei n. 6.310, de 17 de dezembro de 2012, e da Lei n. 6.285, de 27 de novembro de 2012, todas do Município de Bauru, (e, por arrastamento, devido à repristinação, da Lei n. 6.229, de 22 de junho de 2012, e da Lei n. 6.254, de 30 de agosto de 2012, daquele município) pelos seguintes fundamentos:
1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado a partir de representações da Promotoria de Justiça da Comarca de Bauru (fls. 01/50).
Ressalte-se, inicialmente, que os diplomas impugnados foram editados com a finalidade de alterar áreas do perímetro urbano do Município de Bauru estabelecido pela Lei n. 6065/11 deste município.
A Lei n. 6.229, de 22 de junho de 2012, do Município de Bauru, que “Altera o perímetro urbano do Município de Bauru definido pela Lei n° 6.065, de 28 de abril de 2011”, dispõe:
Do
mesmo modo, visando alterar a área 5 do perímetro urbano de Bauru, editou-se a
Lei n. 6.230, de 22 de junho de 2012, do Município de Bauru, que tem a seguinte
redação:
Por
sua vez, a Lei n. 6.254, de 30 de agosto de 2012, do Município de Bauru, que
alterou o perímetro urbano deste município no tocante a sua área 4, tem a seguinte redação:
Outrossim, ao alterar a área 6 do perímetro urbano constante no art. 1° da Lei n. 6.065/11, a Lei n. 6.285, de 27 de novembro de 2012, do Município de Bauru, prevê:
Por fim, para alterar novamente a área 4 do perímetro urbano do Município de Bauru, editou-se a Lei n. 6.310, de 17 de dezembro de 2012, vejamos:
Os atos normativos impugnados padecem de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
2. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os diplomas legais impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal:
“Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
As leis locais impugnadas contrastam
os seguintes preceitos da Constituição Paulista:
“(...)
Art.
180. No estabelecimento de diretrizes e normas
relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
I - o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;
II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
V
- a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de
vida;
(...)
Art.
181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com
as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices
urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas
pertinentes.
(...)
Art.
191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do
meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades
regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”
3. DA Violação Ao princípio do planejamento
Os atos normativos impugnados
desrespeitaram a necessidade de planejamento, princípio que deve ser observado
na edição de leis relacionadas ao uso do solo.
Nos termos dos art. 180, II e 181,
§ 1º, da Constituição Estadual, pode-se extrair que planejamento é indispensável
à validade e legitimidade constitucional da legislação relacionada o uso do
solo.
Todo e qualquer regramento relativo ao uso e ocupação do solo seja
ele geral ou individualizado (autorização para construção em determinado
imóvel, alteração do uso do solo para determinada via, área ou bairro, etc.)
deve levar em consideração a cidade em sua dimensão integral, dentro de um
sistema de ordenamento urbanístico, razão pela qual a exigência de planejamento
e estudos técnicos.
O art. 182, caput, da Constituição
Federal disciplina que “a política de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
O inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê ainda a
competência dos Municípios para “promover,
no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.
Em decorrência dos dispositivos acima apontados pode-se concluir
que: (a) a adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com
assento constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento
e estabelecimento de diretrizes através de lei; (c) as diretrizes para o
planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor,
cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada
Município; (d) a legislação específica
sobre uso e ocupação do solo deve pautar-se por adequado planejamento e
participação popular.
A norma urbanística é, por sua natureza, uma disciplina, um modo,
um método de transformação da realidade, de superposição daquilo que será a
realidade do futuro àquilo que é a realidade atual.
Para que a norma urbanística tenha legitimidade e validade deve
decorrer de um planejamento que é um processo técnico instrumentalizado para
transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente
estabelecidos. Não pode decorrer da simples vontade do administrador, mas de
estudos técnicos que visem assegurar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade (habitar, trabalhar, circular e recrear) e garantir o bem-
estar de seus habitantes.
O planejamento não é mais um processo discricionário e dependente
da mera vontade dos administradores. É uma previsão e exigência constitucional
(Art. 48, IV, 182, da CF e art. 180, II, da CE). Tornou-se imposição jurídica,
mediante a obrigação de elaborar planos, estudos quando se trate da elaboração
normativa relativa ao estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao
desenvolvimento urbano.
O planejamento urbanístico não é um simples fenômeno técnico, mas
um verdadeiro processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas
fases: uma preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos, e outra
vinculante, que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza
executiva.
Discorrendo a respeito do tema Joseff Woff consigna que o plano urbanístico não constitui simples
conjunto de relatórios, mapas e plantas técnicas, configurando um acontecer
unicamente técnico. Compenetrando-se da realidade a ser transformada e das
operações de transformação que consubstanciam o processo de planejamento, sob
pena de ser mera abstração sem sentido, o plano urbanístico adquire, ele
próprio, por contaminação necessariamente dialética, as características de um
procedimento jurídico dinâmico, ao mesmo tempo normativo e ativo, no sentido de
que os anteprojetos elaborados por técnicos e especialistas adquirem a
categoria de diretrizes para a política do solo e sua edificação, ao mesmo temo
que, em seus desdobramentos, se manifesta como conjunto de atos e fundamentos
para a produção de atos de atuação urbanística concreta. (El Planeamiento Urbanístico del Território y
lãs Normas que Garantizan su Efectividad, conforme a
A propósito do tema, José Afonso da Silva chega a observar que:
“Muitos fatores
contribuem para dificultar a implantação desse processo, tais como carência de
meios técnicos de sustentação, de recursos financeiros e de recursos humanos,
bem assim certo temor do Prefeito e da Câmara de que o processo de planejamento
substitua sua capacidade de decisão política e de comando administrativo.” (Direito Urbanístico Brasileiro, 2ª ed.
São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).
A ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos
substanciais do planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para
a cidade, mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de
outras restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento
urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos
edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população,
conformando-os ao princípio da função social.
Para que o ordenamento urbanístico seja legítimo, há de ter
objetivos públicos, voltados para a realização da qualidade de vida dos
habitantes da cidade e de quem por ela circule.
Qualquer atividade urbanística busca a transformação e orientação
da realidade das cidades, dando uma sistematização senão a ideal, pelo menos, a
possível e mais adequada. Por esse motivo é que novo traçado viário,
desafetação de áreas públicas com definição dos usos e restrições urbanísticas,
dependem de um estudo que deve levar em conta a situação existente e os
objetivos do poder público com respeito às características a dar a cidade,
segundo as possibilidades atuais e futuras do seu desenvolvimento, tal como
precisa ser com qualquer tipo de planejamento.
A sistemática constitucional - relativa à necessidade de
planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo -
evidencia que o casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.
O ato normativo que altera sensivelmente as condições, limites e
possibilidades do uso do solo urbano, sem realização de qualquer planejamento
ou estudo específico, viola diretamente a sistemática constitucional na
matéria.
Não se admite, nesse quadro, modificações individualizadas, pontuais, casuísticas e dissociadas da estrutura sistêmica da utilização de todo o solo urbano estampadas nas leis de uso e ocupação do solo urbano. Caso contrário, tornaria inócuo e sem qualquer validade todo o planejamento e estudos realizados pelo Poder Executivo, por ocasião da propositura e aprovação da lei complementar que instituiu o Plano Diretor Participativo e o Sistema de Planejamento Integrado e Gestão Participativa do Município.
Acerca da importância do planejamento urbanístico que deve preceder a toda e qualquer legislação elaborada nesta matéria, discorre Toshio Mukai que:
“(...) a ocupação e o desenvolvimento
dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de
forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da
coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da
natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da
capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de
forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o
desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os
da coletividade” (Temas atuais de direito
urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 29).
As leis impugnadas, ainda que tenham sido de iniciativa do Executivo, por não decorrerem da atividade de planejamento urbano do município, comprometem o crescimento organizado da cidade e a ocupação ordenada de seus espaços.
Deste modo, patente a inconstitucionalidade dos atos normativos em análise, por ferirem frontalmente o disposto nos artigos 180, caput e inciso II, e 181, caput e § 1º, da Constituição Estadual, bem como, por força do artigo 144 da Constituição Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos artigos 182, caput e § 1º, e 30, inciso VIII, da Constituição Federal.
4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
A transformação
da realidade urbana interfere amplamente na propriedade privada urbana, impondo
limites e condicionamentos ao seu uso.
A validade e legitimidade da norma urbanística, em virtude dos
condicionamentos e limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares
e de seu objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, pressupõe participação
comunitária em todas as fases de sua produção.
Os planos e normas urbanísticas devem levar em conta o bem estar
do povo. Cumprem esta premissa quando são sensíveis às necessidades e
aspirações da comunidade. Esta sensibilidade, porém, há de ser captada por via
democrática e não idealizada autoritariamente. O planejamento urbanístico
democrático pressupõe possibilidade e efetiva participação do povo na sua
elaboração.
Sendo democrático, ele se coloca contra pressões ilegítimas ou
equivocadas em relação ao crescimento e ordenamento da cidade, busca contê-la e
orientá-las adequadamente.
O princípio da participação comunitária no estabelecimento de
diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano é uma exigência da
Constituição Estadual (art. 180, II e 191).
O entendimento jurisprudencial sufraga a necessidade não só de prévio estudo técnico e planejamento como da participação comunitária na produção de normas de ordenamento urbanístico. Neste sentido, convém transcrever as seguintes ementas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Imperioso ainda destacar o
entendimento inserto na ementa que se segue, no sentido da necessidade da
participação popular, também na fase de discussão do projeto de lei, diante de
eventuais emendas substitutivas:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO O USO E OCUPAÇÃO DO SOLO - PROCESSO LEGISLATIVO SUBMETIDO A PARTICIPAÇÃO POPULAR - VOTAÇÃO, CONTUDO, DE PROJETO SUBSTITUTIVO QUE, A DESPEITO DE ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS DO PROJETO INICIAL, NÃO FOI LEVADO AO CONHECIMENTO DOS MUNÍCIPES – VÍCIO INSANÁVEL - inconstitucionalidade declarada. "O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhes expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta" (ADI 994.09.224728-0)
Da leitura dos diplomas normativos
impugnados, evidencia-se considerável alteração do zoneamento, uso e ocupação
do solo urbano, sem que tais atos legislativos tenham sido amplamente
discutidos pela coletividade, em oposição aos imperativos constitucionais
anteriormente esposados.
Ainda, não há que se falar em dispensa da consulta
popular em alterações de zoneamento supostamente pontuais, dada a
obrigatoriedade de participação popular nos projetos e temas concernentes ao
ordenamento urbano.
Deste modo, por ausência de participação comunitária nos
respectivos processos legislativos, padecem de inconstitucionalidade os atos
normativos impugnados, ferindo frontalmente o disposto nos arts.180, caput e inciso II, 181, caput e §1º, e 191, todos da Constituição
Estadual; bem como, por força do art. 144 da Constituição Estadual, os
princípios constitucionais estabelecidos nos arts. 182, caput e §1º, e 30, inciso VIII, da Constituição Federal.
5. DO PEDIDO LIMINAR
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia dos atos
normativos impugnados.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara, que as leis impugnadas padecem de inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia dos preceitos questionados, subsistirá a sua aplicação,
com um crescimento desordenado da cidade, com comprometimento ao planejamento
urbanístico, ao bem estar da população, à qualidade de vida e ao
desenvolvimento sustentável da comuna, que dificilmente poderão ser sanados, na
hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que a ocupação do solo, com base nas alterações de uso providas no mapa
de zoneamento, poderá levar a situações urbanisticamente não desejáveis que
poderá gerar conflitos e intranquilidade na comunidade.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, dificilmente será
possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já eventualmente já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
No
contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa
da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem
condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j.
15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ
138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da Lei n. 6.230, de 22 de junho de 2012, da Lei n. 6.310, de 17 de dezembro de 2012, e da Lei n. 6.285, de 27 de novembro de 2012, todas do Município de Bauru, (e, por arrastamento, devido à repristinação, da Lei n. 6.229, de 22 de junho de 2012, e da Lei n. 6.254, de 30 de agosto de 2012, daquele município).
6. DO PEDIDO
PRINCIPAL.
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 6.230, de 22 de junho de 2012, da Lei n. 6.310, de 17 de dezembro de 2012, e da Lei n. 6.285, de 27 de novembro de 2012, todas do Município de Bauru, (e, por arrastamento, devido à repristinação, da Lei n. 6.229, de 22 de junho de 2012, e da Lei n. 6.254, de 30 de agosto de 2012, daquele município).
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Bauru, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 17 de novembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/acssp
Protocolado nº 27.263/15
Interessada: Promotoria de Justiça de Bauru
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 6.230, de 22 de junho de 2012, da Lei n. 6.310, de 17 de dezembro de 2012, e da Lei n. 6.285, de 27 de novembro de 2012, todas do Município de Bauru, (e, por arrastamento, devido à repristinação, da Lei n. 6.229, de 22 de junho de 2012, e da Lei n. 6.254, de 30 de agosto de 2012, daquele município), junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 17 de novembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/acssp