EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
n. 150.276/2015
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 2.480, de 07 de
maio de 2014, do Município de Aguaí. Contratação por tempo determinado para
atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Ausência de excepcionalidade. CE/89. 1. A contratação por tempo
determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse
público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da
hipótese de cabimento. 2. Lei local
que genericamente "Autoriza a
contratação de empregados, por prazo determinado, a cria empregos temporários
para atendimento de serviços de excepcional interesse público" é
incompatível com o art. 115, X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88. 3. A descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade burla o
sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade,
impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, II, CE/89).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda, nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 2.480, de 07 de maio de 2014, do Município de Aguaí, que "Autoriza a contratação de empregados, por prazo determinado, e cria empregos temporários para atendimento de serviços de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, do art. 122 da Lei Orgânica do Município de Aguaí e da Lei Municipal 1.548/94, e dá outras providências", pelos fundamentos a seguir expostos.
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei n. 2.480, de 07 de maio de 2014, do Município de Aguaí, que autoriza a Prefeitura Municipal a contratar pedreiros e serventes para reformas de escolas e unidades básicas de saúde municipais pelo prazo de 06 (seis) meses, prorrogável até o máximo de 24 (vinte e quatro) meses, tem a seguinte redação (fls. 10/14):
"Artigo 1º - Fica a Prefeitura Municipal de Aguaí autorizada a
contratar empregados, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse público, nos
termos fixados nos artigos seguintes desta Lei e unicamente para a execução de
obras e reformas certas e determinadas.
Parágrafo 1º -
Ficam criados os empregos a seguir discriminados para cada uma das obras e
reformas específicas:
I - Para a reforma do "Parque
Interlagos":
20 (vinte) empregos de pedreiro;
40 (quarenta) empregos de servente de
pedreiro.
II - para a reforma das seguintes
escolas municipais:
EMEB "Prof. Luiz Carlos
Simon" - Jardim Aeroporto;
EMEB José de Oliveira - Jardim
Aeroporto;
EMEB "João Silva" - Estrada
Grande;
EMEB "Chapeuzinho Vermelho"
- Centro;
EMEB "Capitão José Castelo"
- São José;
EMEB "Ângelo Syilvio
Selbere" - Bom Gosto;
EMEB "Rubens Leme Asprino"
- Cidade Nova;
EMEB "Clarice Motta Moro" -
Vila Braga;
Creche Dra. Maria Terezinha Gonçálves
Alonso" - Monte Líbano;
EMEF "Profa. Zulmira Moraes
Legaspe Mamede" - Cidade Nova;
EMEF "José Legaspe Muinha"
- Centro;
EM "Joaquim Giraldi" -
Parque Interlagos;
EMEB "João de Oliveira
Borges" - Monte Líbano;
EMEB "Profa. Leonor Conti
Elias" - Jardim Santa Maria;
EMEB "Hilda Aversi"-
Montevideo.
20 (vinte) empregos de pedreiro;
40 (quarenta) empregos de servente de
pedreiro.
III - para a reforma das seguintes
UBS - Unidades Básicas de Saúde municipais.
Jardim Aeroporto;
Áurea Oliveira Araújo - Vila Braga;
Dr. José Edgar Simon Alonso - Cidade
Nova;
Dr. Ricardo Mamede Barbosa - Santa
Maria;
Centro de Saúde III - Eufrosina Maria
de Jesus.
20 (vinte) empregos de pedreiro;
40 (quarenta) empregos de servente de
pedreiro.
Artigo 2º. Serão
alocados nos empregos criados por esta Lei aqueles que forem aprovados em
processo seletivo a ser realizado pela Prefeitura Municipal de Aguaí.
Parágrafo 1º. Serão
realizados processos seletivos específicos para cada uma das obras e reformas
indicadas nos incisos do parágrafo 1º do artio 1º desta Lei.
Parágrafo 2º. As
contratações efetuadas com base nesta Lei serão por prazo determinado de 06
(seis) meses e poderão se prorrogar por mais 03 (três) períodos idênticos, até
o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, excepcionando a previsão do art.
7º da Lei Municipal nº 1.548, de 26 de outubro de 1.994.
Parágrafo 3º. Qualquer
que seja o prazo dos contratos de trabalho, esses serão extintos
automaticamente quando do fim da obra ou da reforma específica a que estiverem
vinculados.
Artigo 3º. Os
empregos criados por esta Lei serão automaticamente extintos quando do término
das obras ou reformas a que estiverem vinculados.
Artigo 4º. As
remunerações mensais dos empregos criados por esta Lei, para a jornada de oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais serão as seguintes:
I - Pedreiro - R$ 1.400,00 (mil e
quatrocentos reais);
II - Servente de pedreiro - R$ 1.260,
00 (mil duzentos e sessenta reais).
Parágrafo único. As remunerações serão pagas de acordo com as horas de trabalho
efetivamente cumpridas, devendo constar dos contratos de trabalho celebrados
essa condição.
Artigo 5º. Não
se aplicam aos demais contratados na forma desta Lei, os benefícios vigentes e
que forem criados para os demais empregados da Prefeitura Municipal de Aguaí.
Artigo 6º. As
despesas com a execução desta Lei serão suportadas pelas dotações próprias
previstas no orçamento vigente, suplementadas se necessário e, nos próximos
exercícios, pelas dotações que lhes forem atribuídas.
Artigo 7º. Esta
Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Artigo 8º. Revogam-se
as disposições em contrário." [sic]
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei municipal impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado
de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a
previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.
Os preceitos da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144,
que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144, da Constituição Estadual, que
determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição
Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual
de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da
autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição
Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle
concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl
10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl
10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí decorre a possibilidade de contraste da lei
local com o art. 144, da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição
Federal e a seu art. 37, IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta
ação, o art. 115, X, da Constituição Estadual.
A autonomia municipal é condicionada
pelo art. 29, da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei
Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido
pelo art. 144, da Constituição do Estado.
Eventual ressalva à aplicabilidade das
Constituições federal e estadual só teria, ad
argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da
República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria
não inserida nessa reserva, nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores
da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao
direito estadual.
A lei
municipal é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Com efeito, inspirado pelos
princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111, da
Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado
(que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade
de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo
determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse
público, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que
configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade
temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público
(Manual de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
A obra legislativa não poderá olvidar
a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito
inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa
senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.
A lei local impugnada genericamente é
instituída para disciplinar as contratações por tempo determinado para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, à míngua de qualquer
característica excepcional.
Neste sentido, explica a literatura
que:
“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é se justificando a criação de cargo ou emprego temporária, eventual (não, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
A
lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e
indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja
possível conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
Não é somente a temporariedade de uma atividade que
justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser desempenhada
por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para
autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.
A título de exemplo, a hipótese de contratação de
pedreiros e serventes para reformas em escolas e unidades básicas de saúde
municipais confirma claramente a inconstitucionalidade da lei objeto de
impugnação.
Ainda, a existência de emprego vago não justifica a
contratação temporária, pois a existência de vaga não pode ser suprima senão
por concurso público para provimento efetivo. A extrema amplitude dessa
expressão é incompatível com a contratação temporária, e tem a potencialidade
de procrastinação do provimento definitivo de cargo vago. Não é o fato de haver
emprego vago na estrutura administrativa que torna possível recorrer à
contratação temporária. Havendo vaga, o Poder Público deve tomar imediatamente as
providências necessárias para seu suprimento, legitimando-se a partir daí o
recurso à contratação temporária, desde que haja imprescindibilidade na
continuidade do serviço e insuficiência dos meios ordinários para enfrentá-la.
Não bastasse, ao permitir a contratação por tempo
determinado de pedreiros e serventes para reformas de unidades públicas, a lei
impugnada proporciona novamente a admissão de pessoal ao serviço público
remunerado que não denota efetiva necessidade temporária de excepcional
interesse público. Transitório ou esporádico é o eventual e não significa
obrigatoriamente extraordinário ou excepcional, o que desalinha do art. 115, X,
da Constituição Estadual.
Com efeito, as situações previstas
no artigo 1º, § 1º, I, II e III não espelham extraordinariedade,
imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão
temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações
concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras, da rotina
administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos
titulares de cargos de provimento efetivo. Mencionados dispositivos da lei
local – através de expressões abrangentes e genéricas - autorizam a contratação
temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à
Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação
por tempo determinado.
Portanto,
a lei impugnada é incompatível com os arts. 111 e 115, X, da Constituição Estadual.
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura do preceito normativo municipal apontado como
violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal,
de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas
nocivas consequências, lesivas ao erário.
À luz deste perfil, requer a
concessão de liminar para suspensão da eficácia da Lei n. 2.480, de 07
de maio de 2014, do Município de Aguaí, até final e definitivo julgamento
desta ação.
IV
– Pedido
Ante o exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade Lei n. 2.480, de 07 de maio de 2014, do Município de Aguaí.
Requer, ainda, sejam
requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Aguaí,
bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 02
de dezembro de 2015.
Márcio Fernando
Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
Protocolado n.
150.276/2015
Interessado: Doutor
Márcio Clóvis Bósio Guimarães, DD. Promotor de Justiça de Aguaí
Assunto: representação
para controle de constitucionalidade da Lei n. 2.480, de 07 de maio de 2014, do
Município de Aguaí
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face Lei n. 2.480,
de 07 de maio de 2014, do Município de Aguaí, junto ao Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 02 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando
Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça