Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 098.560/15
Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 135, de 03 de agosto de 2015, do Município de Buritama, que dispõe sobre a reorganização da estrutura administrativa no âmbito do Poder Executivo Municipal. Fixação de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados, atendendo ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. Inconstitucional a previsão de percentual para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa direta do município por servidores de carreira, no caso 10% (dez por cento) para os cargos comissionados de Diretor de Departamento ou equivalente, 20 % (vinte por cento) para os cargos em comissão de Diretor de Divisão ou equivalente e nenhuma unidade para o cargo em comissão na Assessoria Técnica, vez que, ao estabelecer em lei percentuais desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 2. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa direta municipal.
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição
Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem,
respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos I, II, e V, alínea “a”,
do artigo 7º da Lei Complementar nº 135, de 03 de agosto de 2015, do Município
de Buritama, que “Dispõe sobre a
reorganização da estrutura administrativa do Governo do Município de Buritama e
dá outras providências”, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – O
Ato Normativo Impugnado
A Lei nº 135, de 03 de agosto de 2015,
do Município de Buritama, ao dispor sobre a reorganização da estrutura
administrativa direta no âmbito do Poder Executivo, em seu art. 7º, estabeleceu
percentuais referentes aos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos
por servidores puramente comissionados, sendo o restante, pois, destinados aos
servidores de carreira, da seguinte forma (fl. 23):
“(...)
Artigo 7º - A estrutura organizacional, com as unidades funcionais e/ou atividades mencionadas no artigo anterior, é exercida por titulares de Cargos em Comissão com origem externa e interna (servidores efetivos) e servidores efetivos a desempenhar função gratificada, na forma que se segue:
I – Departamento: Cargo em Comissão de Diretor de Departamento ou equivalente, sendo que 90% (noventa por cento) destes Cargos podem ser ocupados por pessoas externas à administração pública municipal;
II – Divisões: Cargos em comissão de Diretor de Divisão ou equivalente, sendo que 80% (oitenta por cento) destes Cargos podem ser ocupados por pessoas externas à administração municipal;
IV – Chefia de Unidade Física: Função Gratificada de Chefe de Setor ou equivalente, a ser desempenhada obrigatoriamente por servidores públicos municipais efetivos; dentro das respectivas carreiras;
V – Assessoria e Apoio:
a) Assessoria Técnica: Cargo em comissão que pode ser 100% (cem por cento) de natureza externa;
Parágrafo único: Quando a formação do servidor contratado for diferente da estabelecida no Anexo IV dessa Lei como preferencial, deve ser precedida de ato do Prefeito justificando a escolha. (...)”. (grifo nosso)
A proporção fixada pelos dispositivos impugnados impõe que
aproximadamente 12,5% dos cargos comissionados sejam ocupados por servidores de
carreira.
A partir de uma leitura rasa do diploma transcrito, ainda que a contrario sensu, o intérprete tem a
impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito
no art. 115, V, da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando
percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a
serem ocupados por servidores efetivos.
Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, a partir da
interpretação do art. 7º, I, II e V, “a”, do diploma impugnado, ao prever elevado
percentual de cargos de provimento em comissão a serem ocupados por servidores
puramente comissionados e, em contrapartida, parcela diminuta ou até mesmo
inexistente para os servidores de carreira (neste caso, 10% para os cargos em
comissão de Diretor de Departamento ou equivalente, 20% para os cargos em
comissão de Diretor de Divisão ou equivalente e nenhuma unidade para os cargos
em comissão na Assessoria Técnica), o Município torna a exigência plasmada no
art. 115, V, mera ficção jurídica por evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto,
notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os percentuais estabelecidos no art. 7º, I, II e V, “a”, da Lei
nº 135, de 03 de agosto de 2015, do Município de Buritama, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual
está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º,
18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29
daquela e do art. 144 desta.
Os dispositivos normativos contestados são
incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O
art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal,
determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual.
O
inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art.
37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado
em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira,
com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e
consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento
efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de
provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade
administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.
É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.
O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.
Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.
Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.
A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.
De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.
Pois bem.
A legislação examinada estabelece percentual máximo de cargos de provimento em comissão,
no âmbito da administração direta municipal, a serem preenchidos por servidores
puramente comissionados, de forma que 90% (noventa por cento) poderá ser
destinada aos cargos de Diretor de Departamento ou equivalente, 80 % (oitenta
por cento) para os cargos de Diretor de Divisão e 100% para os cargos
relacionados à Assessoria Técnica.
A
contrário senso, o percentual mínimo de cargos comissionados a serem ocupados
por servidores de carreira será de 10% (dez por cento) para os cargos de
Diretor de Departamento ou equivalente, 20 % (vinte por cento) para os cargos de
Diretor de Divisão e nenhuma unidade para cargos destinados à Assessoria
Técnica, o que, ao final, resultam em proporção de aproximadamente 12,5% dos
cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira.
Dessa
forma, abstraindo-se a quantidade, em primeira análise, poder-se-ia cogitar sua
obediência ao disposto no art. 115, V, da Constituição Estadual, porquanto se
visualiza no ente em comento diploma tendente a dar cumprimento ao comando
constitucional apontado.
Contudo,
a partir de uma interpretação acurada da ratio
essendi do art. 115, V, da CE, a intelecção supramencionada revela-se
errônea, pois ao prever percentual assaz diminuto (e até mesmo inexistente) de
postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira no ente, conforme
acima mencionado, tornou mera ficção o dispositivo indicado por representar evidente
esvaziamento de seu comando, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111
e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à
proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do
provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da
Administração.
Nesse
sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência
um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte
quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA
CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão
reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das
providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser
preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.”
(TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres,
j. em 16.08.15 v.u – g.n.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição
de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em
comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura
administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa
configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias
para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão
legislativa, ao menos 50% (cinquenta
por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.”
(TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza,
j. em 10.06.15 v.u – g.n.).
Ante o exposto, os percentuais
estabelecidos na lei objurgada não se conciliam com os arts. 111 e 115, V, da Constituição
Paulista, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade por este E. Tribunal
de Justiça.
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura das normas municipais apontadas como violadoras de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de
lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo à legitimidade do
exercício de cargos públicos e à efetividade da Constituição, pois a manutenção
dos dispositivos impugnados favorecerá ao descumprimento do mandamento
constitucional.
À luz desta contextura,
requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, dos incisos I, II, e V, alínea “a”, do art.
7º da Lei Complementar nº 135, de 03 de agosto de 2015, do Município de Buritama, responsáveis
por fixar os percentuais para preenchimento de cargos em comissão na estrutura
administrativa direta do município.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da
presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade dos incisos I, II, e V, alínea “a”, do art. 7º da Lei Complementar nº
135, de 03 de agosto de 2015, do Município de Buritama, responsáveis por fixar os percentuais para
preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa direta do
município.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da
Câmara Municipal de Buritama, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral
do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando
por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 01 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/mjap
Protocolado nº
098.560/15
Interessado:
Promotoria de Justiça de Buritama
1.
Promova-se
a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado
em epígrafe mencionado, em face dos incisos
I, II, e V, alínea “a”, do art. 7º da Lei Complementar nº 135, de 03 de agosto
de 2015, do Município de
Buritama, responsáveis por fixar os percentuais para preenchimento de cargos em
comissão na estrutura administrativa direta do município.
2. Ciência ao interessado, remetendo-lhe
cópia da petição inicial e deste despacho.
São Paulo, 01 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/mjap