EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº
081.143/15
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. LEI Nº 113, DE 12 DE ABRIL DE 1990 E LEI Nº 114, DE 15 DE
MAIO DE 1990, AMBAS DO MUNICÍPIO DE POLONI. AUTORIZAÇÃO PARA O PREFEITO DOAR
LOTES URBANOS PARA PARTICULARES. DELEGAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO E LEI ESPECÍFICA.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, LEGALIDADE, MORALIDADE E INTERESSE
PÚBLICO. 1. Lei nº 103, de 12 de abril de 1990,
do Município de Poloni, que “Cria o Programa Municipal de Incremento a
Construções Urbanas, revoga a Lei nº 087, de 12 de dezembro de 1989, e dá
outras providências”. 2. Lei nº 114,
de 15 de maio de 1990, que “Cria o Programa Municipal de Incremento à Atividades Econômicas e dá outras providências”. 3. Alienação de imóvel pela Prefeitura.
Autorização por lei genérica.
Ausência de legislação específica para cada imóvel. Delegação de atribuição. Violação ao arts.
5º, §1º e 19, IV, todos da Constituição do Estado. 4.
Autorização para doação de lotes urbanos para particulares sem a devida
licitação. Ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade, razoabilidade,
legalidade e à exigência de licitação (arts. 111, 117
e 144, todos da Constituição Estadual).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do arts. 3º, 4º e 8º, todos da Lei nº 103, de 12 de abril de 1990 e arts. 2º, 3º, 4º, 8º e 12, todos da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, ambas do Município de Poloni, pelos fundamentos a seguir expostos.
1.
DOS
ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei nº 103, de 12 de abril de 1990, do Município de Poloni, dispõe sobre “Cria o Programa Municipal de Incremento a Construções Urbanas, revoga a Lei nº 087, de 12 de dezembro de 1.989, e dá outras providências”.
No art. 3º, da lei citada acima, a Câmara Municipal de Poloni deu autorização para o Prefeito Municipal doar lotes, por meio de legislação genérica e sem necessidade de procedimento licitatório, nos termos abaixo:
“(...)
Art. 3º - A doação de lotes urbanos, autorizada na forma do inciso IV do
artigo anterior, será efetuada pelo Executivo obedecidos
os seguintes critérios:
I – os interessados deverão requerer a doação/do lote, informando o tipo
de construção a ser edificada e o prazo a ser cumprido para esse fim;
II – O Executivo decidirá sobre a doação levando em consideração a
necessidade e o interesse da administração pelo tipo de edificação proposta.
(...)”
Não bastasse, os arts. 4º e 8º,
da Lei nº 103, de 12 de abril de 1990, dispuseram sobre critérios para
mencionada doação de lotes, sem exigência de procedimento licitatório, nos
termos abaixo:
“(...)
Art. 4º - Terão preferência, na doação dos lotes:
I – os que residem no Município há mais de um ano;
II – os que se comprometerem a iniciar e a concluir
a edificação em menor espaço de tempo.
(...)
Art. 8º - Fica aprovada a alienação dos lotes
necessários à execução do programa de que trata esta Lei, devendo/constar
obrigatoriamente dos termos contratuais as condições do ajuste, os encargos do
donatário, o prazo de cumprimento e a cláusula de indenização ou retrocessão do
imóvel, sob pena de nulidade do ato.
(...)”
Por sua vez, a Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, dispõe
sobre “Cria o Programa Municipal de Incremento às Atividades Econômicas e dá
outras providências”.
No art. 2º, da Lei nº114, de 15 de maio de 1990, o Poder
Legislativo deu autorização para o Executivo efetuar doação de lotes urbanos,
por meio de legislação genérica e sem necessidade de procedimento licitatório,
nos termos abaixo (fls. 87/89):
“(...)
Art. 2º - Para a consecução desta Lei, o Executivo
fica autorizado a efetuar a doação de lotes urbanos aos donatários ou empresas
que se comprometerem com o disposto no artigo anterior.
(...)”
Nos arts. 3º, 4º e 8º, da Lei nº 114, de 15 de maio de
1990, dispuseram sobre critérios para mencionada doação de lotes, sem exigência
de procedimento licitatório:
“(...)
Art. 3º - A doação dos lotes urbanos será efetuada
pelo Executivo, obedecidos os seguintes critérios:
I – os interessados deverão requerer a doação,
informando o tipo de estabelecimento a ser instalado
no local, suas dimensões, máquinas e equipamentos, e o prazo para o cumprimento
desta condição;
II – apresentar os documentos que para esse fim
vierem a ser solicitados pela Prefeitura.
Art. 4º - Terão preferência na doação dos lotes:
I – os que residem no Município há mais de 02
(dois) meses;
II – os que comprometerem a concluir a edificação e
instalação e entrar em funcionamento em menor espaço de tempo.
Art. 8º – Fica aprovada a alienação dos lotes
necessários à execução do programa de que trata esta Lei, devendo constar
obrigatoriamente dos termos contratuais as condições do ajuste, os encargos do
donatário, o prazo de cumprimento e a cláusula de indenização ou retrocessão do
imóvel, sob pena de nulidade do ato.
(...)”
Por sua vez, o art. 12, da Lei nº 114, de 15 de maio de
1990, do Município de Poloni, autorizou o Executivo a efetuar doação dos lotes
que compõem a Quadra nº 06, do Loteamento Santo Antonio II, não observando que
a doação de determinado bem imóvel deve se dar por lei específica:
“(...)
Art. 12 – Para os fins desta Lei, o Executivo fica
autorizado a efetuar a doação dos lotes que compõem a Quadra nº 6 (seis), do
Loteamento Santo Antonio II, promovido pelo Município de Poloni.
(...)”
2.
O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Referidos dispositivos legais são verticalmente
incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição do Estado de São Paulo:
“(...)
Art. 5º -
São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
§ 1º- É vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições.
(...)
Art.
19 - Compete á Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre
todas as matérias de competência do Estado, ressalvadas as especificadas no
art. 20, e especialmente sobre:
IV
- autorização para a alienação de bens imóveis do Estado ou a cessão de
direitos reais a eles relativos, bem como o recebimento, pelo Estado, de doações
com encargo, não se considerando como tal a simples destinação específica do
bem;
(...)
Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação,
interesse público e eficiência.
(...)
Art. 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
(...)
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto
organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
Primeiro porque é inconstitucional o art. 3º, da Lei
nº 103, de 12 de abril de 1990 e art. 2º, da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990,
ambas do Município de Poloni, visto que por meio de lei genérica foi delegada a
atribuição de doar lotes urbanos do Município pelo Poder Executivo.
Não bastasse,
da interpretação dos arts. 3º, 4º e 8º, da Lei nº 103, de 12 de abril de 1990 e
arts. 3º, 4º e 8º, da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, ambas do Município de
Poloni, se conclui que a alienação de áreas urbanas citadas acima não estão sujeitas ao procedimento licitatório, ferindo,
portanto, os princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade,
razoabilidade e interesse público, nos termos dos arts. 111 e
117, ambos da Constituição do Estado de São Paulo.
Por fim, é
inconstitucional o art. 12, da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, visto não ter havido lei específica para doação dos lotes
que compõem a Quadra nº 6 (seis), do loteamento Santo Antonio II, promovido
pelo Município de Poloni.
Cumpre registrar que entendimento diverso do aqui
sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 5º, §1º,
19, inciso IV, 111 e 117, todos da Constituição do Estado, como será adiante
corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta
Estadual.
3.
DAS INCONSTITUCIONALIDADES
A Câmara Municipal delegou inconstitucionalmente (Art. 5.º, § 1º da Constituição do Estado) ao
Executivo a tarefa de alienar áreas de terra do Município para aumentar o
índice de construções urbanas através da iniciativa particular; aumentar a
oferta de imóveis residenciais para o melhor atendimento da demanda do mercado
local e aumentar a instalação e funcionamento de estabelecimentos comerciais,
industriais e de prestação de serviços, nos termos do art. 2º da Lei nº 103, de
12 de abril de 1990, do Município de Poloni, bem como aumentar o número de
estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços e ainda pequenas
indústrias não poluentes, na sede do Município; aumentar a oferta de empregos;
aumentar a arrecadação municipal e contribuir para a expansão das empresas já
estabelecidas no Município, nos termos do art. 1º e 2º, da Lei nº 114, de 15 de
maio de 1990, do Município de Poloni. As
delegações havidas não são admissíveis e implicam em
delegar todo o desenvolvimento da urbe para um só órgão, unipessoal, o
Executivo, malferindo o art. 5.º da Constituição do Estado de São Paulo. Como diz J. J. Gomes Canotilho:
"Acontece, não raras vezes, que a lei 'reenvia ou remete' para
decreto-lei, decretos, resoluções, portarias etc, a concretização ou especificação dos pormenores da sua
concretização e aplicação ("através de regulamentos regulará a presente
lei"). As remissões da lei para outros instrumentos legais, regulamentares
ou até meramente administrativos, suscita problemas de conformidade
constitucional com os princípios democrático e de Estado de direito. Quando o
ato da remissão tem a mesma hierarquia e emana da mesma entidade, a remissão
dinâmica não levanta problemas de maior. Ela já levanta problemas
constitucionais quando, por exemplo, uma lei remete para regulamentos ou atos
pararegulamentares. Neste caso, a administração pode arrogar-se um poder
paraconstitucional e apócrifo, convertendo-se o destinatário da remissão em
sujeito da remissão. Perante o perigo desta inversão de competências, com
violação do princípio democrático e do princípio do Estado de direito, há que
salientar:
(l) uma remissão não pode ser feita em condições mais benévolas do que
aquelas que vigoram para as próprias autorizações legislativas (...) a remissão
não pode permitir a definição das relações entre o Estado e os cidadãos através
de regulamentos e, muito menos, através de actos “pararegulamentares” (comandos
administrativos, instruções, circulares, despachos interprerativos)
administrativos transformando estes em fontes de normação primária;
...
(3) a remissão para actos pararegulamentares ou
comandos administrativos só pode ter efeitos meramente internos".
('Direito Constitucional e Teoria da
Constituição', p. 716, Almedina, Coimbra, 4.ª ed.).
O princípio da reserva de lei,
consoante adverte JORGE MIRANDA ("Manual de Direito
Constitucional", tomoV/217-220, item n. 62, 2a ed.,
2000, Coimbra Editora) - traduz postulado revestido de função excludente, de
caráter negativo (que veda, nas
matérias a ela sujeitas, como sucede
no caso ora em exame, quaisquer
intervenções, a título primário,
de órgãos estatais não-legislativos), e
cuja incidência também reforça, positivamente, o princípio que impõe, à administração e à
jurisdição, a necessária submissão
aos comandos fundados em norma
legal, de tal modo que, conforme acentua o ilustre Professor da
Universidade de Lisboa, "quaisquer intervenções -
tenham conteúdo normativo ou não normativo - de órgãos administrativos ou
jurisdicionais só podem dar-se a título secundário, derivado ou
executivo, nunca com critérios próprios
ou autônomos de decisão".
E este E. Tribunal de Justiça já decidiu, no célebre
caso das 'Operações Interligadas' (ADIN n.º 045.352.0/5-00,
que:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Carência de ação afastada -
Viabilidade do controle de constitucionalidade de lei municipal em face da
Constituição Estadual que repete comando da Carta Republicana - Lei n°
11.773/95, do Município de São Paulo - "Operações Interligadas" -
Possibilidade de modificação de índices urbanísticos e características de uso e
ocupação do solo, mediante aprovação pelo Poder Executivo, em detrimento das
normas insertas nos artigos 5°, § 1°, e 181, "capu", da Constituição
do Estado de São Paulo - Inconstitucional a delegação de poder em matéria de
reserva legal - A Constituição Bandeirante estabeleceu reserva legal acerca do
tema de direito urbanístico (artigo 181, "caput"), o que torna defeso
o cometimento de regramento individual de índices urbanísticos de uso e
ocupação do solo ao Poder Executivo, que
não pode legislar
por ato administrativo, pena
de subtrair competência constitucional do Poder
Legislativo. Preliminar afastada - Inconstitucionalidade declarada.”
Lembra o saudoso mestre Hely
Lopes Meirelles que:
“Alienação
é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob forma de venda, doação, dação em pagamento, permuta,
investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio. Qualquer dessas
formas de alienação pode ser usada pelo Município, desde que satisfaça as
exigências administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos
específicos do instituto utilizado. Em princípio toda alienação de bem público
depende de lei autorizadora, de licitação (Lei 8.666, de 1993, art.17,
I-II) e de avaliação da coisa a ser
alienada;” (Direito Municipal Brasileiro, 16ª edição, Malheiros Editores, 2008,
pág.326)
E essa atividade deve ser exercida pelo Legislativo, individualmente para cada área a ser alienada, sob pena de se configurar a indesejável delegação de atribuição.
Ainda, a alienação de bens imóveis está disciplinada no art. 17, inc. I, da Lei 8.666/1993. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 17 da Lei 8.666/1993, conceitua o termo alienação[1]: "Alienação é expressão de acepção ampla. O termo é utilizado para abranger todas as modalidades de transferências voluntárias do domínio de um bem ou direito. No direito privado, os instrumentos jurídicos mais utilizados para transferência de domínio são a compra e venda e a doação. As alienações de bens públicos se operam através desses institutos de direito privado. [...] Significa que a alienação onerosa de bens públicos faz-se pela via de uma compra e venda; a gratuita, pela via de uma doação. Mas nenhuma cláusula ou regra peculiar a esses contratos privados será aplicável quando contrariar os princípios de direito público."
Vê-se, portanto, que a hipótese de
alienação de imóveis públicos, com a específica finalidade de fomentar o
desenvolvimento econômico e incremento a construções urbanas (como ocorre no
presente caso), submete-se ao prévio
procedimento licitatório. Vale dizer, ainda que o objetivo último do
Município seja o fomento industrial ou a implementação
de construções urbanas, a participação deve ser assegurada a todos os que
manifestarem interesse, respeitados os critérios de seleção voltados ao
interesse público local.
No caso sob análise, embora se relate
a existência de interesse público – efetiva geração de empregos, fomento à
indústria e o comércio, aumento da arrecadação municipal e implementação de
construções urbanas – foi violado o princípio da legalidade ao se doar e
permitir que se doe bem público sem licitação.
Por outro lado, ao dispensar indevidamente a realização de licitação em casos em que é perfeitamente possível a competição, cria-se situação clara de ofensa ao princípio da impessoalidade, previsto no art. 111 da Constituição do Estado (reprodução do art. 37, “caput” da CF), que deve ser respeitado pelos Municípios.
Desta forma, por violação ao princípio
da legalidade, moralidade, impessoalidade, são inconstitucionais os
dispositivos 3º, 4º e 8º, da Lei nº 103, de 12 de abril de 1990 e arts. 3º, 4º
e 8º, da Lei º 114, de 15 de maio de 1990, ambas do Município de Poloni.
A
jurisprudência posiciona-se pela inconstitucionalidade de leis que autorizam a
alienação de bens públicos sem licitação (STF – ADI n. 651 – Rel. Min. Ilmar
Galvão, j. 8.8.2002). Em consequência, reconhece a nulidade dos atos de
alienação de bens públicos a particulares, sem a observância do prévio
procedimento licitatório.
É, pois,
inconstitucional o art. 12, da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, visto não ter
havido lei específica para doação dos lotes que compõem a Quadra nº 6 (seis),
do loteamento Santo Antonio II, promovido pelo Município de Poloni.
Ressalta-se,
outrossim, a impossibilidade da utilização de
autorização genérica para alienar áreas públicas. Nesse sentido:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 3º da Lei 3.268, de 17 de abril de 1997, do Município de
Catanduva, que "reformula legislação
sobre projeto para desenvolvimento industrial de Catanduva 1. Autorização para alienar e adquirir áreas necessárias a
empresas industriais. 2. Impossibilidade de autorização genérica - 3. Tanto
a compra quanto a venda de bem público pela Municipalidade imprescindível a
prévia autorização legislativa e o justificado interesse público. 4. Incabível, para esse fim, autorização
genérica ao Poder Executivo sob pena de afronta a "vedação de delegar pelo
Poder Legislativo” 5. A venda de bem público deve ser precedida de licitação. 6. Ofensa
ao princípio da indelegabilidade dos poderes - Violação dos artigos 5º, §
1° 19, inc. IV, 117 e 144, todos da
Constituição Estadual 7. Ação
julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo
impugnado." (ADI Nº 994.09.228425-1 – Tribunal de Justiça de
São Paulo).
Vale
dizer, a eventual alienação de imóveis deve ser precedida de autorização
legislativa específica, a ser
conferida em cada caso concreto.
4.
PEDIDO.
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º e 8º, todos da Lei nº 103, de 12 de abril de 1990 e arts. 2º, 3º, 4º, 8º e 12, todos da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, ambas do Município de Poloni.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 14 de dezembro de 2015.
Márcio
Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
iccb/mi
Protocolado nº 081.143/15
Interessado: Procurador de Justiça Coordenador – Dr. Mário Antonio de Campos Tebet
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face arts. 3º, 4º e 8º, todos da Lei nº 103, de 12 de abril de 1990 e arts. 2º, 3º, 4º, 8º e 12, todos da Lei nº 114, de 15 de maio de 1990, ambas do Município de Poloni, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 14 de dezembro de 2015.
Márcio
Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
iccb/mi
[1]
Comentários à lei de licitações e
contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2002, p. 167.