EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 97.518/2015
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei Complementar nº 110, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, que “Dispõe sobre o Quadro da Educação e do Magistério Público Municipal de Vinhedo e dá outras providências”.
2)
Cargos
de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento,
chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos
de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança.
3)
Violação
de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 97.518/2015,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 14,
da Lei Complementar nº 110, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo,
pelos fundamentos expostos a seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada
pela cidadã Ana Beatriz da Silva (fls. 04/13).
A Lei Complementar nº 110, de 20 de dezembro de 2011,
do Município de Vinhedo, que “Dispõe sobre o Quadro da Educação e do Magistério Público Municipal de
Vinhedo e dá outras providências”, assim dispõe na parte que
interessa:
“(...)
Art. 14 – Para efeitos desta Lei
Complementar, integram o conjunto de empregos em comissão de livre provimento
pela Administração Municipal, as seguintes classes de Especialistas de
Educação, que compõe o Quadro de Especialistas de Educação, da Secretaria
Municipal de Educação de Vinhedo e estão representados na Tabela 3 do Anexo I
do presente diploma:
I – Coordenador Pedagógico;
II – Gestor de Creche;
III – Vice-Diretor de Escola;
IV – Diretor de Escola;
V – Supervisor Escolar.
(...)
|
Denominação do Emprego em Comissão |
Sigla |
Quan-tid. |
Refe-rênc. |
Forma de provimento |
Requisito básico para Provimento |
|
Coordenador
Pedagógico |
C.P. |
30 |
QE 2 |
Livre
provimento pela Adminis-tração Municipal |
Formação
de Nível Superior, na área da Educação, preferencialmente licenciatura Plena
em Pedagogia, e; experiência docente na área de Educação Infantil, de Ensino
Fundamental ou Ensino Médio, com no mínimo, 03 (três) anos de efetivo
exercício de regência de classe, em escola de Educação Infantil, de Ensino Fundamental
ou de Ensino Médio; |
|
Gestor
de Creche |
G.C. |
16 |
QE 1 |
Livre
provimento pela Adminis-tração Municipal |
Formação
de Nível Superior, com licenciatura Plena em Pedagogia e formação específica
na área de Educação Infantil, e; experiência comprovada de no mínimo 5
(cinco) anos de efetivo exercício no serviço público como Monitor de Educação
Infantil, Auxiliar de Desenvolvimento de Educação Infantil, ou; experiência
docente na área da Educação Infantil de no mínimo 03 (três) anos de efetivo
exercício de regência de classe, no Magistério Oficial. |
|
Vice-Diretor
de Escola |
V.Dir. |
15 |
QE 2 |
Livre
provimento pela Adminis-tração Municipal |
Formação
de Nível Superior com Licenciatura Plena em Pedagogia com habilitação
específica em Administração Escolar, e; experiência docente na área do Ensino
Fundamental ou Ensino Médio, com no mínimo, 03 (três) anos de efetivo
exercício de regência de classe, no Magistério Oficial ou 5 (cinco) anos de
efetivo exercício de regência de classe na rede particular de ensino
fundamental ou médio. |
|
Diretor
de Escola |
Dir. |
30 |
QE 3 |
Livre
provimento pela Adminis-tração Municipal |
Formação
de Nível Superior com Licenciatura Plena em Pedagogia com habilitação
específica em Administração Escolar; e, experiência docente na área da
Educação Infantil, Ensino Fundamental ou Ensino Médio, com no mínimo, 03
(três) anos de efetivo exercício de regência de classe, no Magistério Oficial
ou 5 (cinco) anos de efetivo exercício de regência de classe na rede
particular. |
|
Supervisor
de Educação |
S.E. |
05 |
QE 4 |
Livre
provimento pela Adminis-tração Municipal |
Formação
de Nível Superior com Licenciatura Plena em Pedagogia, com habilitação
específica em Administração e/ou Supervisão Escolar; e, experiência docente
na área da Educação Infantil, ou Ensino Médio, com no mínimo 5 (cinco) anos
de efetivo exercício de regência de classe e no mínimo 3 (três) anos de
efetivo exercício de cargo ou função de Suporte Pedagógico ou de órgãos
ténicos. |
(...)”
O ato normativo transcrito é inconstitucional por
violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual,
conforme passaremos a expor.
2.
DAS ATRIBUIÇÕES E DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS
PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS
As atribuições previstas para os cargos de Coordenador Pedagógico, Gestor de Creche, Vice-Diretor de Escola, Diretor
de Escola e Supervisor de Educação previstos na Lei Complementar nº
110, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo têm natureza meramente
técnica, burocrática, operacional e profissional, senão vejamos:
“(...)
Art. 9º - O
campo de atuação e a atribuição básica dos integrantes das classes do Quadro de
Especialistas de Educação é o seguinte:
I – Coordenador
Pedagógico:
a)
atua
nas Unidades Educacionais de Educação Infantil, ou de Ensino Fundamental e/ou
de Ensino Médio/EJA;
b) responsável
pela orientação, coordenação pedagógica e apoio à atividade docente,
planejamento da ação educativa e desenvolvimento curricular das unidades de
Educação Infantil da Rede Municipal de Ensino;
c) responsável pelo
suporte técnico especializado no desenvolvimento pedagógico do corpo docente,
das Unidades Educacionais de Ensino Fundamental e Médio;
II – Gestor de
Creche:
a) atua nas
Unidades Educacionais de Educação Infantil que atendem crianças na faixa etária
de 0 (zero) a 6 (seis) anos;
b) responsável
pela gestão das creches e de suas equipes de trabalho e pela coordenação
técnica/pedagógica do plano de trabalho da Unidade Educacional. Planejam e
avaliam atividades educacionais; coordenam atividades administrativas e
pedagógicas;
III –
Vice-Diretor de Escola:
a) atua nas
Unidades Educacionais de Ensino Fundamental e/ou Ensino Médio/EJA, conforme
regulamentação da Secretaria Municipal da Educação, em função do número de
alunos, classes e turnos da Unidade Educacional;
b) responsável
pelo suporte técnico administrativo das Unidades Educacionais, respondendo pela
Direção da Escola na ausência ou impedimento do Diretor;
IV – Diretor de
Escola:
a) atua nas
Unidades Educacionais de Ensino Infantil, Ensino Fundamental e/ou Ensino
Médio/EJA, conforme regulamentação da Secretaria Municipal de Educação, em
função do número de alunos, classes e turnos da Unidade Educacional;
b) responsável
pelo gerenciamento administrativo e pedagógico, supervisionado e orientando de
acordo com os diferentes campos de atuação das Unidades Educacionais de
Educação Infantil, Ensino Fundamental ou Ensino Médio/EJA;
c) planeja e
avalia atividades educacionais;
d) coordena
atividades administrativas e pedagógicas;
e) gerencia
recursos financeiros;
f) coordena o
planejamento estratégico da Unidade Educacional;
g) interage com
a comunidade;
V – Supervisor
de Educação:
a) atua junto
às Unidades Educacionais de Educação Infantil, públicas ou privadas,
implantadas no Município, bem como junto às Unidades Educacionais da Rede
Municipal de Educação;
b) acompanha,
orienta e avalia a execução do Plano de Gestão e Plano de Ensino de um conjunto
de Unidades Educacionais, na perspectiva pedagógica, social e administrativa,
zelando pelo cumprimento do Plano Municipal de Educação e pelas diretrizes
emanadas do Conselho Municipal de Educação.
(...)”
Como se percebe, as atividades desempenhadas
pelos referidos cargos são destinadas a atender necessidades executórias ou a
dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas,
administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em
que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do
governo.
Além destes aspectos indicativos de que
os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de
pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades
funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza puramente profissional,
técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e
assessoramento superior.
Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e
art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao
perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço
público sem concurso.
Embora o Município seja dotado de autonomia política
e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da
Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita
ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.
ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a
observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o
Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos,
instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se
estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize
seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional,
sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve
ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de
provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista
inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da
Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento
dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim
não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas
aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam
excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que
“os cargos em comissão são próprios para
a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente
que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício
de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente
profissional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas
pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo
de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam
os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio
Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real
controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de
sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a
atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa,
a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus
titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade
às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos
os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às
diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à
autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e
exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há
razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração
cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico,
desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais
se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter
estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e
considerações de outra natureza” (Provimento
de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes
referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu
adequado desempenho, relação de especial confiança.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada
encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00,
j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de
janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30
de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des.
Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
3.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 14, da Lei
Complementar nº 110, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Vinhedo, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 16 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb/dcm
Protocolado nº 97.518/2015
Assunto: Análise
de eventual inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vinhedo nº 110/2011
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face do art. 14, da Lei Complementar nº 110, de 20 de
dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, junto ao E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 16 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb/dcm