Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
n. 72.847/15
1) Ação direta de
inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 15 da Lei Complementar Estadual
n. 1.195, de 17 de janeiro de 2013.
2) Incompatibilidade
de atividades exclusivas de Estado com a adoção do regime celetista.
3) Procedência da ação.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do parágrafo
único do art. 15 da Lei Complementar Estadual n. 1.195, de 17 de janeiro de
2013, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos Impugnados
A Lei
Complementar Estadual n. 1.195, de 17 de janeiro de 2013, em seu art. 15
dispõe:
Artigo 15 - O Quadro de Pessoal do DETRAN-SP
(QP-DETRAN-SP) é composto por:
I - Subquadro de Empregos Públicos Permanentes
(SQEP-P), em conformidade com o Anexo I desta lei complementar;
II - Subquadro de Empregos Públicos em Confiança
(SQEP-C), em conformidade com o Anexo II desta lei complementar.
Parágrafo
único - Os integrantes dos Subquadros de que trata este artigo ficam
sujeitos ao regime jurídico da Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São
Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão
dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são
aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo
144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144 da
Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além
das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é
denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a
disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições
constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao
credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por
esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe
06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe
26-10-2010).
Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o
art. 144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a
seus arts. 39, caput, em sua redação original, 40 e 41, que assim dispõem:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e
das fundações públicas.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do
sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos
componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos.
(...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e
XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir.
(...)
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata
este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos
valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo
de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia
profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos
de idade, na forma de lei complementar;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e
cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,
se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua
concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo
efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a
concessão da pensão.
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua
concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo
e o art. 201, na forma da lei.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física.
§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos
em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis
na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria
à conta do regime de previdência previsto neste artigo.
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que
será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela
excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo
em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os
benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,
acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em
atividade na data do óbito.
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em
caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será
contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para
efeito de disponibilidade.
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo
de contribuição fictício.
§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos
proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos
ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição
para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição
de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta
Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração, e de cargo eletivo.
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos
servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo
temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência
social.
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde
que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos
servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este
artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201.
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será
instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o
disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de
entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que
oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na
modalidade de contribuição definida.
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto
nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no
serviço público até a data da publicação do ato de instituição do
correspondente regime de previdência complementar.
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do
benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e
pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de
que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as
exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que
opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente
ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para
aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de
previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais
de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o
disposto no art. 142, § 3º, X.
§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre
as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na
forma da lei, for portador de doença incapacitante.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável,
será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao
cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto
em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de
serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
Além disso, a norma contestada é incompatível
com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“(...)
Artigo
111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta,
das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico
único e planos de carreira.
(...)
§ 3º -
Aplica-se aos servidores a que se refere o "caput" deste artigo e
disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII,
XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.
(...)
Artigo 126 - Aos servidores titulares
de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo
e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
Artigo 127 - Aplica-se aos servidores
públicos estaduais, para efeito de estabilidade, o disposto no art. 41 da
Constituição Federal.
(...)”
DA
Inconstitucionalidade do Parágrafo único do art. 15 dA LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL N. 1.195, DE 17 DE JANEIRO DE 2013.
Consigne-se,
inicialmente, que, ao submeter determinada atividade ao regime estatutário, e
não ao celetista, devido às garantias constitucionais a ele relacionadas, assegura-se
de forma mais efetiva a atuação impessoal do servidor, que almejará sempre o
interesse público, não ficando adstrito a interesses unicamente empregatícios,
sendo, com isso, uma segurança para os próprios administrados.
Referidas
garantias encontram-se previstas nos artigos 39 e 41 da Carta da República, cite-se,
dentre outras, a estabilidade, a reintegração e a disponibilidade remunerada.
Ao expor sobre a adoção do regime estatutário para servidores das
pessoas jurídicas de Direito Público, Celso Antônio Bandeira de Mello com
maestria ensina:
“(...)
Tal regime, atributivo de proteção peculiares aos providos em cargo
público, almeja, para benefício de uma ação
impessoal do Estado – o que é uma garantia para todos os administrados -,
ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento,
imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas
no interesse público, embragando, destarte, o perigo de que, por falta de
segurança, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitórios
governantes em proveito de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários
– que é, notoriamente, a inclinação habitual dos que ocupam a direção superior
do País. (...)(Curso
de Direito Administrativo, 27° ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 261)”
Mais
adiante, o ilustre doutrinador afirma que o regime mais adequado dos servidores
terá de ser o estatutário, mas reconhece que certas atividades dentro da
Administração direta, das autarquias ou das fundações públicas poderão
sujeitar-se ao regime celetista, quais sejam:
“Só poderiam ser aquelas que - mesmo desempenhadas sem as garantias
específicas do regime de cargo - não comprometeriam os objetivos (já referidos)
em vista dos quais se impõe o regime de cargo como sendo o normal, o
prevalente. Seriam, portanto, as
correspondentes à prestação de serviços materiais subalternos, próprios dos
serventes, motoristas, artífices, jardineiros ou mesmo mecanógrafos,
digitadores etc., pois o modesto âmbito de atuação destes agentes não introduz
riscos para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados
caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo. (g.n)” (Curso de Direito Administrativo, 27° ed.
São Paulo: Malheiros, 2010, p. 264)
Importante,
ainda, trazer à baila algumas ponderações feitas pelo ilustre Ministro Marco
Aurélio, ao analisar a inconstitucionalidade da adoção do regime da Consolidação
das Leis do Trabalho em autarquias executoras de serviços públicos típicos, no
julgamento da medida cautelar na ADI n. 2.310/MC:
(...)
Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os
direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com
a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das
agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até
mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre
outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o
poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar,
exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem
receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade
prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Aliás, o artigo 247 da Lei
Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público
relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito
àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o
é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras,
verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente
aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo
regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades
fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central,
dos Tribunais de Conta, etc. (g.n)
(...)”
No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles elucida:
“Mister, no entretanto, ter presente que alguns servidores
públicos, por exercerem atribuições exclusivas de Estado, submetem-se,
obrigatoriamente, a regime estatutário, pois, como se depreende do art. 247 da
CF, com a redação da EC 19, devem ter cargo efetivo, sendo certo que alguns,
como os membros da Magistratura e do Ministério Público e os Conselheiros dos
Tribunais de Contas, têm, também por força da própria Carta Magna, cargo
vitalício.(...)” (Direito Administrativo
Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 34 edição, 2008, p. 421)
À margem de tais ensinamentos, a Lei Complementar Paulista, no
paragrafo único de seu artigo 15, submeteu os integrantes do Subquadro de
Empregos Públicos Permanentes e do Subquadro de Empregos Públicos de Confiança
ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho.
Como é sabido, as atividades desenvolvidas pelo Departamento
Estadual de Trânsito – DETRAN não podem ser consideradas subalternas, mas sim exclusivas
de Estado, por relacionarem-se não só, mas principalmente, à fiscalização no
trânsito, o que, por sua vez, inviabiliza a sujeição de seus empregados ao
regime celetista.
Anote-se, ademais, que o art. 4º do mesmo diploma é claro quanto às
funções do órgão: “(...) tem por finalidade executar, controlar e
fiscalizar as atividades de trânsito, nos termos da legislação em vigor”.
Desta
forma, considerando a natureza dos serviços primordialmente prestados pelo
Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo – DETRAN, como corroborado pelo
dispositivo supramencionado, depreende-se a incompatibilidade da adoção do
regime celetista aos empregos existentes no quadro de pessoal.
Diante
disso, mostra-se
necessária a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 15
da Lei Complementar Estadual n. 1.195, de 17 de janeiro de 2013.
III
– Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus
boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos
preceitos normativos municipais apontados como violadores de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de
lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de
servidores públicos e correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para suspensão
da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do
parágrafo único do art. 15 da Lei Complementar Estadual n. 1.195, de 17
de janeiro de 2013.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente
ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do
parágrafo único do art. 15 da Lei Complementar Estadual n. 1.195, de 17 de
janeiro de 2013.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Assembleia Legislativa
e ao Governador do Estado de São Paulo, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 11 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando Elias
Rosa
Procurador-Geral de
Justiça
aca/acssp
Protocolado n. 72.847/15
1. Distribua-se a inicial da
ação direta de inconstitucionalidade, em face do parágrafo único do art. 15 da Lei
Complementar Estadual n. 1.195, de 17 de janeiro de 2013, junto ao E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
3. Cumpra-se.
São
Paulo, 11 de dezembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/acssp