EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

Protocolado n. 72.464/15                                                                                            

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

1)  Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai.

2)  Cargos de provimento em comissão de Chefe de Gabinete, Procurador Jurídico, Diretor da Divisão de Saúde, Diretor da Divisão de Tráfego, Diretor da Divisão de Agricultura,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Coordenador de Manutenção, Coordenador do Departamento de Saúde, Coordenador de Saúde Bucal, Coordenador Sistema Viário Rural, Coordenador do Meio Ambiente, Coordenador de Merenda, Coordenador do Departamento de Obras, Coordenador da Divisão de Agricultura, Chefe do Setor de Tráfego, Assessor de Eventos Esportivos, Assessor de Licitação, Contador e Supervisor de Agenciamento de Crédito, previstos no Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai, sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual).

3) Cargos de provimento em comissão, previstos no Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010 e cujas atribuições foram descritas no Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, ambas do Município de Tarabai, que não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas sim incumbências técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

4) Cargo de provimento comissionado de Procurador Jurídico. As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

5) Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 111, art. 115, II e V, e art. 144).

 

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 22 e do Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010; bem como para que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 17 da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão; e, por arrastamento, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, todos do Município de Tarabai, pelos fundamentos expostos a seguir.

1.  DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo DD. 1º Promotor de Justiça de Pirapozinho, Dr. Marcelo da Silva Martins Pinto Gonçalves, a fim de apurar a constitucionalidade dos cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do Município de Tarabai (fls. 02/11).

A Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai, que dispõe sobre a “Reestruturação Administrativa da Prefeitura Municipal de Tarabai e dá outras providências”, no que interessa, dispõe (fls. 76/113):

“(...)

Art. 17 – O Regime Jurídico adotado na presente lei, é o regime da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

(...)

Art. 22 – Os cargos em comissão da Prefeitura Municipal de Tarabai são os constantes do Anexo II, que faz parte integrante desta Lei.

Art. 23 – Os cargos em Comissão são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal e, destinam-se apenas às atribuições de direção, coordenação, chefia e assessoramento.

(...)”

O Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai, dispõe sobre os cargos de provimento em comissão, nos termos abaixo (fls. 98/99):

“(...)

ANEXO II

QUADRO DE PESSOAL

CARGOS EM COMISSÃO

CHEFE DE GABINETE

12-A

PROCURADOR JURÍDICO

15-A

DIRETOR DA DIVISÃO DA SAÚDE

15-A

DIRETOR DA DIVISÃO DE TRÁFEGO

13-A

DIRETOR DA DIVISÃO DE AGRICULTURA

13-A

COORDENADOR DE MANUTENÇÃO

6-A

COORDENADOR DO DEPARTAMENTO DE SAÚDE

13-A

COORDENADOR DE SAÚDE BUCAL

12-A

COORDENADOR SISTEMA VIÁRIO RURAL

6-A

COORDENADOR DO MEIO AMBIENTE

12-A

COORDENADOR DE MERENDA

7-A

COORENADOR DO DEPARTAMENTO DE OBRAS

15-A

COORDENADOR DA DIVISÃO DE AGRICULTURA

12-A

CHEFE DO SETOR DE TRÁFEGO

8-A

ASSESSOR DE EVENTOS ESPORTIVOS

7-A

ASSESSOR DE LICITAÇÃO

11-A

CONTADOR

15-A

SUPERVISOR DE AGENCIAMENTO DE CRÉDITO

10-A

 

O Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, do Município de Tarabai, descreveu as atribuições dos cargos públicos municipais de provimento em comissão, incluindo parte das unidades previstas no Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai (fls. 114/130).

A previsão normativa dos cargos de provimento em comissão, instituídos no Anexos II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai, sem a descrição das atribuições em lei; a criação de cargo comissionado de Procurador Jurídico; bem ainda a sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, são inconstitucionais por violação aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2.  O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os arts. 17 e 22, bem como o Anexo II, da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010 e, por arrastamento, o Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, do Município de Tarabai, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. 

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal. 

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado: 

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais; 

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”

Primeiro porque é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao próprio princípio da legalidade, tendo em vista que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público, não satisfazendo a exigência a descrição das atividades por meio de decreto.

Não bastasse, ao analisar as atribuições referentes aos cargos de provimento em comissão de Assessor de Eventos Esportivos, Diretor da Divisão de Tráfego, Chefe do Setor de Tráfego, Coordenador de Merenda, Coordenador da Divisão da Agricultura, Coordenador do Meio Ambiente, Coordenador do Departamento de Obras, Coordenador do Departamento de Saúde, Diretor da Divisão de Saúde, Procurador Jurídico e Supervisor de Agenciamento de Crédito (Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010), previstas no Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, do Município de Tarabai, constata-se que consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Ressalta-se que, em relação aos cargos que não foram mencionados no parágrafo anterior, tampouco tiveram suas atribuições descritas em decreto (Chefe de Gabinete, Diretor da Divisão de Agricultura, Coordenador de Manutenção, Coordenador de Saúde Bucal, Coordenador do Sistema Viário Rural, Assessor de Licitação e Contador).

         Ainda, há no quadro de cargos de provimento em comissão unidade de Procurador Jurídico, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

         Por fim, o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do posto a dispensa imotivada onerosa.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3.  DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTES AOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, INSERTOS NO ANEXO II DA LEI Nº 1.249, DE 13 DE JANEIRO DE 2010, DO MUNICÍPIO DE TARABAI E CRIAÇÃO ABUSIVA OU ARTIFICIAL DE CARGOS EM COMISSÃO

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições de cargos públicos de provimento em comissão editados pelo ente federativo em questão.

Na presente situação, a Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai, não cuidou de especificar as atribuições dos cargos de provimento em comissão em seu texto, fato este que implica violação aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144, da Constituição Estadual.

Não basta a lei criar o cargo público de provimento em comissão se não discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais.

        Tendo em vista que a edição de emprego público e/ou cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos de provimento em comissão resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

No caso em comento, da simples análise das legislações correlatas aos cargos públicos de provimento em comissão editados no Município de Tarabai, percebe-se que inexiste lei estabelecendo as respectivas atribuições, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de empregos e cargos desta natureza.

Quando da edição de cargo público de provimento efetivo ou em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (sic, ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos ou empregos de provimento efetivo e em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

        É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos comissionados instituídos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de emprego e cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição dos cargos vergastados.

Deste modo, é patente a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão instituídos no Município de Tarabai ante a ausência de disciplina legal concernente às atribuições dos referidos postos, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade de todas as unidades previstas no Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai.

A ausência de fixação de atribuições desses cargos em lei caracteriza violação dos 111 e 115, I, II e V, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Município por obra do art. 144 da mesma Carta, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.

Por outro lado, cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.

Portanto, têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. Necessária é a análise de sua natureza excepcional, a qual não se satisfaz com a mera declaração do legislador. O essencial é análise do plexo de atribuições das funções públicas.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Na presente situação, além de não haver a descrição das atribuições de todos cargos em comissão impugnados em lei, houve a criação abusiva de inúmeras unidades comissionadas, como se depreende das unidades regulamentadas pelo Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, do Município de Tarabai.

As atribuições dispostas no Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, do Município de Tarabai, para os cargos de Assessor de Eventos Esportivos, Diretor da Divisão de Tráfego, Chefe do Setor de Tráfego, Coordenador de Merenda, Coordenador da Divisão da Agricultura, Coordenador do Meio Ambiente, Coordenador do Departamento de Obras, Coordenador do Departamento de Saúde, Diretor da Divisão de Saúde, Procurador Jurídico e Supervisor de Agenciamento de Crédito, instituídos no Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do referido Município, denotam atividades de natureza técnica, profissional e burocrática, distante dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Com efeito, ao analisar as atribuições referentes aos cargos de provimento em comissão supramencionados, constantes apenas do Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, do Município de Tarabai, constata-se que consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

A título de exemplos, corroborando a alegada inconstitucionalidade, atividades como “controlar e fiscalizar o uso de materiais físicos esportivos e de lazer destinados aos programas e eventos realizados, bem como fazer escala de controle do uso dos espaços físicos públicos destinados ao esporte e ao lazer no município”; “colaborar na execução de todos os eventos esportivos e culturais realizados no município” (Assessor de Eventos Esportivos – fl. 117); “cumprir e fazer cumprir as diretrizes, normas e os procedimentos técnicos, administrativos, de trânsito e financeiros adotados pelo Município na utilização de seus veículos”; “elaborar e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo Municipal, relatórios periódicos ou quando solicitado, sobre as atividades de seu departamento”  (Diretor do Setor de Tráfego – fl. 118); “estar em sintonia com o diretor da divisão de tráfego, oferecendo subsídio para o cumprimento das diretrizes, normas e os procedimentos técnicos, administrativos, de trânsito e financeiros adotados pelo Município”; “acompanhar o desenvolvimento das atividades de seu setor, com vista ao cumprimento dos programas e trabalhos determinados pelo Diretor da Divisão” (Chefe do Setor de Tráfego – fks. 118/119); “coordenar, receber, conferir e distribuir o material destinado a merenda escolar e de limpeza”; “participar da elaboração do cardápio de merenda a ser estabelecida pela nutricionista com a aprovação do Chefe do Poder Executivo Municipal” (Coordenador de Merenda); “acompanhar o desenvolvimento técnico e interpessoal da respectiva equipe de trabalho”; “acompanhar o desenvolvimento das atividades de sua área, com vista ao cumprimento dos programas de trabalho”, “elaborar e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo Municipal relatórios periódicos ou quando solicitados, sobre as atividades de sua área” (Coordenador de Meio Ambiente – fls. 119/120); “assistir o superior imediato em assuntos pertinentes à respectiva unidade e propor medidas que propiciem a eficiência e o aperfeiçoamento dos trabalhos a serem desenvolvidos”; “acompanhar o desenvolvimento das atividades de seu departamento, com vista ao cumprimento dos programas de trabalho”; “elaborar e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo Municipal relatórios periódicos ou quando solicitados, sobre as atividades de seu departamento” (Coordenador de Departamento de Obras – fls. 120/121); “acompanhar o desenvolvimento técnico e interpessoal da respectiva equipe de trabalho”; “acompanhar o desenvolvimento das atividades de seu departamento, com vista ao cumprimento dos programas de trabalho”; “elaborar e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo Municipal relatórios periódicos ou quando solicitados, sobre as atividades de seu departamento” (Coordenador do Departamento de Saúde – fl. 121); “cumprir e fazer cumprir as diretrizes, normas e os procedimentos técnicos, administrativos e financeiros adotados pelo Município”; “propor ao Chefe do Poder Executivo Municipal as medidas que julgar convenientes para a maior eficiência e aperfeiçoamento das atividades, projetos e programas, sob sua responsabilidade”; “apreciar e pronunciar-se em assuntos relativos ao seu departamento”; “elaborar e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo Municipal, relatórios periódicos ou quando solicitados, sobre as atividades de seu departamento” (Diretor da Divisão de Saúde); “emitir pareceres e pronunciamentos sobre matérias de sua competência”; “encaminhar relatórios periódicos das atividades sob a sua responsabilidade sempre que solicitado” (Procurador Jurídico – fl. 124); “elaborar relatórios, gráficos e demonstrativos em geral”; “compilar e analisar informações estatísticas, fluxogramas e demais instrumentos de informação”, “prestar atendimento ao cliente interno e externo” (Supervisor de Agenciamento de Crédito – fl. 125); entre  outros, notadamente não são atribuições de chefia, direção e assessoramento e não se exige excepcional relação de confiança.

Dessa forma, tanto pela ausência de descrição das respectivas atribuições em lei, como pela natureza técnica e profissional das incumbências referidas acima, inconstitucional a criação dos cargos de provimento comissionado previstos no Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai.

Cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37, incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4. DO CARGO DE PROCURADOR JURÍDICO

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão a unidade de Procurador Jurídico. Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

5.  INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS

         O art. 17 da Lei n. 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai, dispõe que “o Regime Jurídico adotado na presente lei, é o regime da Consolidação das Leis do Trabalho”.

         Ocorre que o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

         A inserção do cargo comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

            O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

         A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

         Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante apenas aos servidores públicos de provimento comissionado, conforme a redação do art. 17 da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai.

5. DO PEDIDO PRINCIPAL.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 22 e do Anexo II da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010; bem como para que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 17 da Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão; e, por arrastamento, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 1.221, de 02 de setembro de 2014, todos do Município de Tarabai.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal Tarabai, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

 Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

 Termos em que,

 Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 08 de janeiro de 2016.

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

ms/mjap

 

Protocolado n. 072.464/2015

Interessado: Subprocuradoria-Geral de Justiça

Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei nº 1.249, de 13 de janeiro de 2010, do Município de Tarabai.

 

 

 

1.     Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2.     Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.

3.     Cumpra-se.

    São Paulo, 08 de janeiro de 2016.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

ms/mjap