EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 97.514/2015

Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO III, cujas atribuições estão previstas no ANEXO VII, da Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, que “Dispõe sobre a reorganização da estrutura administrativa e funcional da Autarquia Municipal SANEBAVI - Saneamento Básico Vinhedo e dá outras providências”.

EMENTA: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO III, cujas atribuições estão previstas no ANEXO VII, da Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, que “Dispõe sobre a reorganização da estrutura administrativa e funcional da Autarquia Municipal SANEBAVI-Saneamento Básico de Vinhedo e dá outras providências”. 1. Atribuições que, além de terem sido descritas de forma genérica, não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento, mas profissionais ou técnicas, próprias de cargos de provimento efetivo, e que denotam subordinação a cargo de direção, chefia ou assessoramento de segundo ou terceiro escalão. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. 2. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à advocacia pública (CF, art. 132; CE, arts. 30 e 98). 3. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade dos cargos em comissão ora impugnados, constantes do ANEXO III, cujas atribuições estão previstas no ANEXO VII, da Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO III, cujas atribuições estão previstas no ANEXO VII, da Lei nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório, pelos fundamentos a seguir expostos.

I – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

1. A Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, que “Dispõe sobre a reorganização da estrutura administrativa e funcional da Autarquia Municipal SANEBAVI- Saneamento Básico Vinhedo e dá outras providências", instituiu em seu ANEXO III os seguintes cargos de provimento em comissão, tidos como inconstitucionais (fl. 245):

I - ÓRGÃOS DE DIREÇÃO SUPERIOR:

01 Superintendente;

01 Superintendente Adjunto;

II - ÓRGÃOS DE ASSESSORIA:

01 Chefe de Gabinete e Expediente;

01 Assessor de Imprensa;

01 Assessor de Comunicação;

02 Assessor de Gabinete;

02 Assessoria Técnica;

III - ÓRGÃOS DE DIREÇÃO GERAL

III.1 DEPARTAMENTO DE OBRAS E MANUTENÇÃO

04 Coordenador;

02 Assessor de Diretoria;

III.2 DEPARTAMENTO DE PROJETO E EXPANSÃO

02 Coordenador;

02 Assessor de Diretoria;

III.3 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

05 Coordenador;

02 Assessor de Diretoria;

III.4 DEPARTAMENTO CONTÁBIL E FINANCEIRO

03 Coordenador;

02 Assessor de Diretoria;

III.5 DEPARTAMENTO JURÍDICO

01 Diretor;

01 Coordenador;

01 Assessor Jurídico.

II - DA PRECEDENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS MESMOS CARGOS EM COMISSÃO PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 72/07

A lei ora impugnada criou um total de 34 (trinta e quatro) cargos em comissão, praticamente o dobro dos mesmos cargos em comissão declarados inconstitucionais pelo Colendo Órgão Especial na ADIN nº 9.032.795-91.2009, julgada em 11.05.2011, proposta contra a anterior Lei Complementar nº 72, de 16 de agosto de 2007, substituída pela lei ora impugnada (cópia do v. acórdão se encontra a fls. 263/270).

De fato, a Procuradoria-Geral de Justiça já havia proposto ação direta de inconstitucionalidade em face dos mesmos cargos em comissão previstos na lei anterior que tratava da matéria - Lei Complementar nº 72, de 16 de agosto de 2007 (cf. cópia da petição inicial juntada a fls. 293/311) (cópia do aludido diploma normativo se encontra a fls. 314/351), que resultou na declaração de inconstitucionalidade dos mesmos cargos em comissão, alguns deles com nomenclaturas diversas, relacionados no Anexo III (fl. 333), cujas atribuições estavam previstas no Anexo IX (fls. 341/350).

O Colendo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou a ação procedente (ADIN nº 9.032.795-91.2009), em 11.05.2011, para declarar a inconstitucionalidade dos mencionados cargos em comissão, relacionados no aludido Anexo III, na inicial a fls. 294/295 e no v. acórdão à fl. 264.

Ocorreu que, ante o resultado da ação direta de inconstitucionalidade, o Chefe do Poder Executivo encaminhou à Câmara Municipal novo projeto de lei, que revogou a Lei Complementar nº 72, de 16 de agosto de 2007, e recriou, em dobro, os mesmos cargos em comissão declarados inconstitucionais pela E. Suprema Corte Estadual, alguns deles com nomenclaturas diversas, mas idênticas atribuições, como se pretende demonstrar pelo quadro abaixo:

CARGOS EM COMISSÃO

NOMENCLATURA / QUANTITATIVOS

ATRIBUIÇÕES/REQUISITOS

LC 72/07	LC 109/11	LC 72/07	LC 109/11
(declarados inconstitucionais)	(recriados)
Anexo III	Anexo III	Anexo IX	Anexo VII
(fl. 333)	(fl. 245)	(fls. 341/350)	(fls. 253/255)
01 Superintendente	01 Superintendente 01 Superintendente Adjunto	Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao primeiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico, voltada à direção executiva superior da Autarquia, bem como sua representação na esfera judicial e extrajudicial, zelando pela gestão plena e de eficiência administrativa e operacional de seus serviços, podendo delegar atribuições a seus Diretores, Chefes e Assessores que o auxiliarão em cada área correspondente à administração do órgão público. REQUISITOS: livre provimento, formação universitária e conhecimentos prévios Administração Pública	Emprego em comissão pertencente ao Órgão de Direção Superior, voltado à direção executiva da Autarquia, podendo delegar atribuições a seus diretores, coordenadores e assessores que o auxiliarão em cada área correspondente à administração do órgão público REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, e conhecimentos prévios em Administração. Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Direção Superior, voltado ao assessoramento direto do Superintendente, ao qual está diretamente subordinado. Exerce ainda supervisão, orientação e assessoramento aos órgãos de assessoria e departamentos da Autarquia. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, e conhecimentos prévios em Administração.
01 Chefe de Seção de Gabinete e Expediente	01 Chefe de Gabinete e Exped.	Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico, voltado à chefia geral do expediente do ente público, bem como, a supervisão e execução dos trabalhos da Seção de Gabinete e Expediente da Superintendência, secretariando e assessorando o Superintendente e o Diretor Executivo, sobretudo nas questões ligadas à redação oficial,correspondências ofícios, memorandos, recepção de autoridades e demais atividades correlatas REQUISITOS: livre provimento, formação universitária em Administração, Letras e/ou ciências humanas e exatas.	Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Assessoria da Autarquia, voltado à coordenação do Gabinete e Expediente, bem como assessoramento direto ao Superintendente ao qual está diretamente subordinado. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, co conhecimentos prévios em Administração.
Chefes de Seção: 01 Jurídica; 01Contábil, Orçamentária e de Tesouraria; 01 Faturamento, Arrecadação e Fiscalização; 01 Planejamento e Projetos; 03 Técnico e Operacional;	Coordenadores de Departamentos: 01 Jurídico; 03 Contábil e Financeiro; 05 Administrativo; 02 Projeto e Expansão; 04 Obras e Manutenção.	Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico, voltado à chefia do Departamento Jurídico e assessoramento direto ao Diretor Jurídico do qual está diretamente subordinado. Auxilia nas questões e assuntos de natureza jurídica em geral, tais como licitações e contratos administrativos, execução fiscal, Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF nº 101/00, Lei Orçamentária Federal nº 4.320/64, edição de atos regu- lamentares e adminis- trativos em geral, convênios, ajustes, relacionamento com as demais esferas de governo e Adminis- tração Pública, defesa do ente autárquico perante o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, perante aos terceiros que acionarem judicial- mente o órgão público e nas demais hipóteses do contencioso judicial, extrajudicial e adminis- trativo, orientação aos demais Departamentos nas questões de natureza jurídica, administrativa, direito público, trabalhista, tributário e outros, elaboração de pareceres e consultas sobre questões e suscitações dos próprios Departamentos e Setor da Autarquia Municipal quanto aos de terceiros que assim requerem orientaçòes acerca dos serviços prestados pelo órgão público sobre as questões de natureza pública e administrativa, gestão dos processos administrativos e demais atividades correlatas. REQUISITOS; livre provimento e formação universitária em Direto, sendo Advogado regular- mente inscrito junto à Ordem dos Advogados do brasil - OAB e experiência mínima de 02 anos na área jurídica em geral. Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico, voltado à chefia da Seção Contábil, Orçamentária e de Tesouraria, bem como assessoramento direto ao Diretor do Departamento Contábil, Financeiro e Comercial ao qual está diretamente subordinado. Exerce atribuições ligadas à chefia, auxílio, controle, execução e acompanhamento do orçamento público, com destaque para as previsões consignadas no PPA - Plano Plurianual, LDO - Lei de Diretrizes Orçamentárias e LOA - Lei Orçamentária Anual e os devidos ajustes, auxílio para as operações e previsões destes instrumentos legais públicos na execução orçamentária na Autarquia municipal, auxílio para registro de atos e fatos contábeis, auxílio para o controle de fluxo de caixa, pagamento de despesas, recebimento de receitas em geral, empenhamento de despesas, manifestação técnica em processos administrativos, previsão de impacto orçamentário trienal nos projetos e ações que representem oneração de despesas, auxílio para a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF nº 101/00, Lei Orçamentária Federal nº 4.320/64 no que tange à contabilidade pública, auxílio para a edição de minutas de decretos e normativos ligados à execução e alteração do orçamento vigente, pareceres, orientações aos demais Departamentos, auxílio para o acompanhamento e controle da dívida ativa consolidada e fomento com adoção de medidas administrativas dentre outras, perante aos setores de atendimento e comercial para a redução dos índices de inadimplência em geral, gestão dos serviços de tesouraria, auxilio para a gestão e acompanhamento do controle interno do ente autárquico e demais atividades correlatas. REQUISITOS: livre provimento, preferencialmente formação técnica em Contabilidade, sendo técnico em Contabilidade devidamente registrado junto ao Conselho Regional de Contabilidade - CRC e/ou demais áreas das ciências exatas ou humanas. Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura do ente autárquico voltado à chefia da Seção de Faturamento, Arrecadação e Fiscalização, bem como assessoramento direto ao Diretor do Departamento Contábil, Financeiro e Comercial ao qual está diretamente subordinado. Exerce atribuições ligadas à chefia, auxílio, controle e execução, desenvolvendo atividades de supervisão e coordenação da equipe operacional, sobretudo dos leituristas de hidrômetros, atendentes, atividades voltadas à implementação das medidas de melhoria dos registros, fiscalização, fomento do faturamento dos registros de hidrometria e arrecadação, pareceres, despachos e acompanhamentos de processos administrativos, orientações em geral, vistorias in loco, atendimento ao público, gestão e melhoria da prestação dos serviços públicos ligados ao atendimento ao usuário e demais atividades correlatas. REQUISITOS: livre provimento, preferencialmente ensino médio completo de conhecimento prévio em supervisão de equipe e liderança. Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico voltado à chefia do Departamento de Planejamento e Projetos, bem como assessoramento direto ao Diretor de Departamento de Planejamento e Projetos ao qual está diretamente subordinado. Exerce atribuições ligadas à supervisão, auxílio, controle, execução e acompanhamento de todas as atividades ligadas à área de planejamento público, projetos de Engenharia, pesquisas, estudo de solo, pareceres técnicos, requisição fundamentada de materiais, obras e demais serviços passíveis de serem licitados pelo departamento competente, vistoria in loco das obras e serviços de responsabilidade da Autarquia Municipal, auxílio e orientação técnica em sistema de coleta e tratamento de água, sistema de tratamento de esgoto, efluentes, projetos hidráulicos, estudo de solo, leitura de plantas, croquis, aerofotometria, edição de memoriais descritivos, auxílio e manifestação técnica nas questões de água e esgoto, meio ambiente, sistemas de reservação de água, auxílio e estudos de potabilidade da água ao consumo humano, atuação em processos administrativos, auxílio à fiscalização de pessoal técnico-operacional, auxílio à edição de atos e demais normativos legais, auxílio nos projetos e fomento para ampliação a curto, médio e longo prazo do sistema ETA - ETE vigente e demais atividades correlatas. REQUISITOS: livre provimento, preferencialmente formação universitária ou técnica ligada à Engenharia e demais áreas de ciências exatas e outras. Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico voltado à chefia do Departamento de Obras, Manutenção e Operação, bem como assessoramento direto ao Diretor de Departamento de Obras, Manutenção e Operação ao qual está diretamente subordinado. Exerce atribuições ligadas à supervisão, auxílio, controle, execução e acompanhamento de todas as atividades ligadas à área de manutenção técnica, obras e operações do ente público, em especial à manutenção e operação das máquinas e equipamentos técnicos do patrimônio púbico da Autarquia Municipal, auxílio e execução no que tange às obras e projetos junto a todo sistema hidráulico e rede de interceptores de coleta de esgoto, ramais e ramificação, obras de reparação asfáltica, auxílio nos estudos do solo, auxílio nas vistorias in loco das obras, ocorrências e serviços, ampliação do sistema ETA E ETE vigente, estudos, pareceres, cuidados com o meio ambiente, auxílio nos projetos, leitura de plantas, mapas, croquis, memoriais descritivos, sistema de hidrometria, requisição detalhada de equipamento, materiais, obras e serviços junto ao departamento competente, atuação em processos administrativos, auxílio na fiscalização de pessoal técnico-operacional, auxílio na gestão do setor elétrico, hidráulico e mecânico nas diversas seções ou setores que compõem o departamento em questão, auxílio na execução e edição de atos e normativos legais e demais atividades correlatas. REQUISITOS: livre provimento, preferencialmente formação universitária ou técnica ligada à Engenharia e demais áreas de ciências exatas e outras.	Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Direção Geral da Autarquia, voltado à supervisão e coordenação do setor do departamento onde esteja lotado. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com formação exigida para cada atividade.
01 Assessor de Imprensa e 01 Assessor de Comunicação	01 Assessor de Imprensa e 01 Assessor de Comunicação	Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico, voltado às medidas ligadas a comunicação e imprensa do órgão autárquico, sobretudo nas questões ligadas a representação da Autarquia perante a imprensa escrita, falada publicações e periódicos do ente público, atuação em cerimonial e eventos de natureza oficial, edição e produção de fotos, banners, folders, cartazes de campanhas de preservação da água e meio ambiente em geral, todas de cunho oficial e disponibilização de material junto à internet e outros veículos de comunicação, sempre zelando pela defesa da imagem do ente autárquico e de seus servidores, atualição e manutenção do site da Autarquia e outras atribuições afins REQUISITOS: livre provimento, formação universitária em comunicação social, jornalismo, publicidade ou relações públicas.	Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Assessoria da Autarquia, voltado às atividades da Assessoria de Imprensa e Comunicação, bem como assessoramento direto ao Superintendente ao qual está diretamente subordinado. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com formação universitária em Comunicação Social, Jornalismo, Publicidade ou Relações Públicas.
01 Assessor Jurídico	01 Diretor Jurídico 01 Assessor Jurídico	Emprego público de natureza comissionada, pertencente ao terceiro escalão junto à estrutura funcional do ente autárquico, voltado à assessoria técnica do Departamento Jurídico ao qual está direta- mente subordinado. Exerce atividades ligadas à advocacia pública, em especial, nas questões e assuntos de natureza jurídica em geral, tais como licitações e contratos administrativos, execução fiscal, Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF nº 101/00, Lei Orçamentária Federal nº 4.320/64, edição de atos regu- lamentares e adminis- trativos em geral, convênios, ajustes, relacionamento com as demais esferas de governo e Adminis- tração Pública, defesa do ente autárquico perante o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, perante aos terceiros que acionarem judicial- mente o órgão público e nas demais hipóteses do contencioso judicial, extrajudicial e adminis- trativo, orientação aos demais Departamentos nas questões de natureza jurídica, administrativa, direito público, trabalhista, tributário e outros, elaboração de pareceres e consultas sobre questões e suscitações dos próprios Departamentos e Setor da Autarquia Municipal quanto aos de terceiros que assim requerem orientaçòes acerca dos serviços prestados pelo órgão público sobre as questões de natureza pública e administrativa, gestão dos processos administrativos e demais atividades correlatas. REQUISITOS; livre provimento e formação universitária em Direto, sendo Advogado regular- mente inscrito junto à Ordem dos Advogados do brasil - OAB e experiência mínima de 02 anos na área jurídica em geral.	Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Direção Geral da Autarquia, voltado à direção do Departamento Jurídico, bem como assessoramento direto ao Superintendente ao qual está diretamente subordinado. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com formação universitária em Direto com a devida inscrição junto à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Emprego em comissão, pertencente ao Órgão da Direção Geral da Autarquia, voltado à assessoria ao Departamento Jurídico. Exerce atividades, em nível de assessoramento, e orientações acerca dos serviços prestados pela Autarquia sobre as questões de natureza pública e administrativa. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com formação universitária em Direito com a devida inscrição junto à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
Assessor de Diretoria de Departamento: 02 Contábil, Financeiro e Comercial 02 Administrativo 02 Planejamento e Projetos 02 Obras, Manutenção e Operação	Assessor de Diretoria de Departamento: 02 Contábil e Financeiro 02 Administrativo 02 Projeto e Expansão 02 Obras e Manutenção	Emprego público de natureza comissionada, pertencente à área de assessoria junto à estrutura funcional do ente autárquico voltadas à execução em geral das atividades de cunho administrativo, técnico e operacional do departamento, seção ou setor onde esteja lotado. Requer conhecimentos prévios em informática em nível de usuário (editor de textos e planilhas e demais aplicativos), operação de fac-símile, máquina copiadora e demais equipamentos do setor. Boa redação para elaboração de atos normativos, ofícios, memorandos e atividades de secretariado junto ao setor onde exerça suas atividades. Atendimento ao público em geral. Demais atribuições correlatas. REQUISITOS: livre provimento, preferencialmente ensino médio completo.	Emprego em comissão, pertencente ao Órgão da Direção Geral da Autarquia, voltado à assessoria aos departamentos. Auxilia nas atividades de cunho administrativo, técnico e operacional. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com conhecimentos prévios em Administração.
01 Assessor Técnico de Saneamento	02 Assessor Técnico (de Saneamento) 02 Assessor de Gabinete	Emprego público de natureza comissionada, pertencente à área de assessoria junto à estrutura funcional do ente autárquico voltada à execução em geral das atividades de cunho técnico especializado na área de saneamento básico, com ênfase para as questões de tratamento químico, físico e bacteriológico de água até os limites de consumo humano, tratamento especializado de esgoto e liberação de efluentes nos padrões fixados pelos órgãos técnicos ambientais, conhecimento e aplicação das orientaçòes técnicas e normativos da Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental - CETESB e demais dispositivos técnicos e determinaçòes editadas pela Secretaria de Estado de Meio Ambiente, normas e orientações do Departamento de Proteção das Reservas Naturais - DPRN, pesquisas e estudos de análise laboratorial, relatórios e estatísticas quanto aos índices de abrangência no tratamento de água e esgoto emitidos à Superintendência e aos órgãos governamentais competentes, atividades de direção, supervisão, programação, coordenação, orientação e responsabilidade técnica no âmbito das atribuições respectivas, conhecimento e aplicação das disposiçòes emanadas pelo Conselho Regional de Química - CRQ, atuação e orientação nas questões de preservação dos mananciais e meio ambiente como um todo, pesquisas, pareceres, atuação em processos administrativos, atuação e orientação técnica nas licitações e compras especializadas, cuidado no manuseio e conservação de produtos químicos, fiscalização e supervisão do pessoal técnico operacional junto às ETA(s) e ETE (s), requisição detalhada para aquisições de materiais, obras e serviços de suporte técnico especializado e outras atribuições correlatas. REQUISITOS: livre provimento, formação universitária em Química, Biologia, Ecologia, Meio Ambiente, Engenharia Química e demais ramos a ela relacionados e/ou formação técnica nas áreas de Química, Saneamento Básico e Meio Ambiente e para todos os casos registro no Conselho de Classe competente - CRQ.	Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Assessoria da Autarquia, voltado às atividades da Assessoria Técnica, bem como assessoramento direto ao Superintendente do qual está diretamente subordinado. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com formação universitária, ou curso Técnico em Química, Saneamento ou Meio Ambiente e registro no Conselho Regional de Química - CRQ. Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Assessoria da Autarquia, voltado às atividades da Assessoria de Gabinete, bem como assessoramento direto ao Superintendente ao qual está diretamente subordinado. REQUISITOS: livre provimento, com nomeação pelo Superintendente, com conhecimentos prévios em Administração.

Como se vê, a nova lei, ora impugnada - Lei Complementar nº 109/2011 - limitou-se a recriar os mesmos cargos em comissão previstos na Lei Complementar nº 72/07 e que foram declarados inconstitucionais, modificando-lhes, em alguns casos, a nomenclatura, tal como ocorreu quanto aos antigos cargos de "Chefe de Seção", que passaram a ser chamados "Coordenadores".

Ocorre que os novos cargos - assim como os antigos -, destinam-se a atribuições profissionais ou técnicas, burocráticas, operacionais, que não demandam relação de confiança. Além disso, a novel diploma incorreu em vício a mais que o anterior, pois, ao descrever as atribuições dos aludidos cargos em comissão, ora impugnados, fê-lo de modo genérico, como se evidenciou pela fórmula genérica utilizada pelo legislador: "Emprego em comissão, pertencente ao Órgão de Direção Geral da Autarquia, voltado à [direção, assessoria, supervisão ou coordenação] do [Departamento Jurídico, Gabinete e Expediente, setor do Departamento, ou aos Departamentos] ao qual está diretamente subordinado".

À toda evidência os cargos em comissão ora contestados, instituídos pela lei impugnada, não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento, sobre não as terem descrito especificadamente, incorrendo em vício ainda maior que o diploma anterior.

Trata-se de lotações que não se situam na Administração Superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.

A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.

De outra parte, os cargos em comissão de Diretor Jurídico, Coordenador Jurídico e Assessor Jurídico, inerentes à Advocacia Pública, somente podem ser providos por servidores concursados.

É o que será demonstrado a seguir.

II – DO DIREITO

A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).

Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).

Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)

No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.

Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.

Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.

Portanto, torna-se evidente que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.

Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).

Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.

Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)

Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.

É incontestável que os cargos relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.

III - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CARGOS EM COMISSÃO INERENTES À ADVOCACIA PÚBLICA

Convém adicionar a incompatibilidade dos cargos públicos de Diretor Jurídico, Coordenador Jurídico e Assessor Jurídico com os arts. 30 e 98 da Constituição Estadual, pois as atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento, consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art. 132 da Constituição Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual. Cediça jurisprudência assim pronuncia:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

Portanto, é incompatível o provimento comissionado com a advocacia pública, de modo a revelar a inconstitucionalidade dos cargos de Diretor Jurídico, Coordenador Jurídico e Assessor Jurídico.

IV – CONCLUSÃO

Ante o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos cargos em comissão relacionados no item I desta petição inicial.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão ora impugnados, constantes do ANEXO III, cujas atribuições estão previstas no ANEXO VII, da Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Vinhedo, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

São Paulo, 11 de janeiro de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 97.514/2015

Objeto: cargos em comissão criados pela Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO III, cujas atribuições estão previstas no ANEXO VII, da Lei Complementar nº 109, de 20 de dezembro de 2011, do Município de Vinhedo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

3. Extraia-se cópia de inteiro teor dos autos, inclusive da petição inicial, e remeta-se ao Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Coordenador da Assessoria Jurídica para Crimes de Prefeitos para as providências cabíveis, por se vislumbrar ofensa ao Enunciado nº 74 da Procuradoria-Geral de Justiça.

São Paulo, 11 de janeiro de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça