Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 148.184/15
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Inconstitucionalidade do cargo de provimento em
comissão criado pela Resolução nº 78,
de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo Antônio do Aracanguá, cujo
padrão de vencimento foi fixado pela Lei Complementar Municipal nº 182, de 20
de fevereiro de 2015.
2) Cargo de provimento em comissão de Diretor Administrativo que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão
funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem
preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da
Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).
O Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI,
e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 148.184/15, que segue como anexo), vem, respeitosamente, perante esse egrégio
Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da Resolução
nº 78, de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo Antônio do
Aracanguá, e, por arrastamento, da Lei Complementar nº 182, de 20 de fevereiro
de 2015, do mesmo
Município, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos
Impugnados
A Resolução nº
78, de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo Antônio do
Aracanguá, “cria o cargo de provimento em comissão denominado Diretor
Administrativo, e dá outras providências”, assim dispondo:
Editada
posteriormente, a Lei Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de
2015, “estipula o padrão
de vencimentos do cargo de provimento em comissão denominado Diretor
Administrativo, criado pela Resolução nº 078 de 04 de fevereiro de 2015”.
Vejamos:
Os atos
normativos transcritos são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115,
I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
II - DA
NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DO
CARGO COMISSIONADO
O cargo de provimento em comissão de Diretor
Administrativo criado pela Resolução nº 78, de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo
Antônio do Aracanguá, cujo padrão de vencimento foi fixado pela Lei
Complementar Municipal nº 182, de 20 de fevereiro de 2015, tem natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.
As atribuições previstas para
o referido cargo, relacionadas a suporte técnico, supervisão, gerenciamento,
coordenação, orientação, fiscalização, interlocução, controle, acompanhamentos
e informações são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a
dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas,
administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em
que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do
governo.
Ademais, há atribuições demasiadamente
genéricas, tais como: “coordena, fiscaliza e supervisiona as atividades das
unidades subordinadas”, “organiza, coordena e controla processos e outros
documentos” e “analisa o funcionamento das diversas rotinas”.
A descrição genérica de suas atribuições
evidencia a natureza puramente
profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior.
Também merece destaque a atribuição de providenciar e requisitar material,
distante dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e
afinamento com as diretrizes políticas de governo, indicando que o cargo impugnado desempenha funções
subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de
lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
Dessa
forma, o cargo comissionado anteriormente destacado é incompatível com a ordem
constitucional vigente, em especial com
o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de
São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação
ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço
público sem concurso.
Embora o Município seja dotado de autonomia
política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18
da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se
limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da
Silva, Direito constitucional positivo,
13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a
observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa,
o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos,
instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se
estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município
organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem
constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas
constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço
público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes
Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de
provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral
(prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art.
115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de
preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão,
de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja
exigível especial relação de confiança
entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas
funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto
que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional
de concurso para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles,
amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)”
(Direito administrativo brasileiro, 33.
ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração
apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas,
exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido
de que “os cargos em comissão são
próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita
de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a
seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da
Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade
do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos
titulares de tais cargos, sob pena de não poder
contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício
de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente
profissional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p.
41, g.nº).
São a natureza do cargo e as funções a ele
cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo,
São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o
entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf.
Odete Medauar, Direito administrativo
moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal
Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Minº SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ
04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia,
assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição
do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de
funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e das atribuições do
cargo ora impugnado não se identificam os elementos que justificam o provimento
em comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio
Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real
controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de
sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a
atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa,
a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos
seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de
lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que
o cargo de provimento em comissão de Diretor Administrativo destina-se ao
desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É necessário ressaltar que a posição aqui
sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI
111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00,
j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00,
julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00,
rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
III - DA
INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
A Lei
Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de 2015, de Município
de Santo Antônio do Aracanguá, “estipula o padrão de vencimentos do cargo de provimento em comissão
denominado Diretor Administrativo, criado pela Resolução nº 078 de 04 de
fevereiro de 2015”.
Na medida em que ora se impugna a Resolução nº 078, de 04 de fevereiro
de 2015, em caso de procedência da ação, tornar-se-á despida de eficácia e
utilidade a Lei
Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de 2015.
Torna-se,
portanto, necessário que se reconheça a inconstitucionalidade por arrastamento
ou atração do referido dispositivo.
A respeito
da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...)
se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for
julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma
dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior -
tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também
estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por
'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito
Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Minº
Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel. Minº Ellen Gracie, DJU
01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Minº Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105;
ADI 2.895-AL, Rel. Minº Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Minº
Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).
A declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o
reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torne despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo
diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito
repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que
ostentem o mesmo vício; c) quando há na lei dispositivos que não foram
impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é
reconhecida.
Dessa forma, requer-se a
declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de 2015, de Município de Santo Antônio do Aracanguá, em razão da perda da sua
utilidade no ordenamento jurídico.
a. Do pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos legais do Município de Santo Antônio do Aracanguá apontados
como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura
em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrado
que o cargo de provimento em comissão de Diretor
Administrativo não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção,
senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a
serem preenchidas por servidores públicos investidos em
cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora decorre,
especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da
eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão
realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres
públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos
servidores públicos nomeados para ocuparem tal cargo, certamente, não serão
revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no
sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão
concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da
liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas
razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das
normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se
verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular
situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da
outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de
conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos
do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis
aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p.
3.693, rel. Minº Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ
142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a
suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, da Resolução nº 78, de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo Antônio do Aracanguá, e, por arrastamento, da Lei
Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de 2015, do mesmo Município.
b. Do pedido principal
Face ao exposto, requer-se o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade da Resolução nº 78, de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo Antônio do Aracanguá, e, por arrastamento, da Lei
Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de 2015, do mesmo Município.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Santo
Antônio do Aracanguá, bem como
citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos
em que, pede deferimento.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2016.
Márcio Fernando
Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
aca/mam
Protocolado nº 148.184/15
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade da Resolução nº 78, de 04 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Santo Antônio do Aracanguá, e, por arrastamento, da Lei Complementar nº 182, de 20 de fevereiro de 2015, do mesmo Município.
2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de setembro de 2016.
Márcio
Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de
Justiça
aca/mam