EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 144.710/15
Ementa: Ação direta de
inconstitucionalidade. Artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Corumbataí.
Criação do cargo em comissão de Procurador Geral do Município de Corumbataí. 1. É inconstitucional a criação de
cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento,
chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a ser preenchido por servidor público investido em cargo de
provimento efetivo (arts.111, 115, I, II e V, e 144,
da CE/89). 2. As atividades de advocacia pública, inclusive
a assessoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados
pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, 144 da
CE/89).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro
de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art.
90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 144.710/15, que segue como
anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do artigo 88 da Lei Orgânica do
Município de Corumbataí, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei Orgânica do Município de Corumbataí possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis:
“(...)
Art. 87- Lei Complementar poderá
instituir a Procuradoria do Município, representando-o, neste caso e sem
prejuízo do disposto no inciso I, artigo 82, judicial e extrajudicialmente,
cabendo-lhe, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento do Poder
Executivo e, privativamente, a execução da dívida ativa de natureza tributária.
Art. 88- A Procuradoria Jurídica
do Município terá como titular advogado de livre nomeação do Prefeito, com
reconhecido saber jurídico, reputação ilibada e preferencialmente com
experiência em diversas áreas da administração municipal, na forma da legislação
específica.
(...)”.
O artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Corumbataí, anteriormente descrito, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2.
O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A norma contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“(...)
Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza
permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública
Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do
Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade
do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da
Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a
compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de
Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts.
132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do
Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a
consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores
referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo
exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após
relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 99 - São funções
institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial
e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime
especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as
atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das
entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete
ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e
administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à
Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo
Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá
tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo
apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional,
de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação,
interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e
indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
3.
DO CARGO DE PROCURADOR GERAL DO
MUNICÍPIO
Um dos princípios norteadores do provimento de cargos
públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os
interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada cargo.
Acesso esse que se visa garantir com a obrigatória realização do concurso
público, para que, sem que reste tangenciado o princípio da isonomia,
preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha
dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo
público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.
A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser
restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior,
nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes
políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão
e controle de diretrizes político-governamentais.
Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez com atribuições ou funções
profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
A jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e
indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u.,
DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim
Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF,
ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI
150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel,
v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009;
TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira
Leite, v.u., 10-08-2008).
Não
há, evidentemente, nenhum componente no posto de Procurador Geral do Município
a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser
desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas,
sendo, por isso, ofensivo aos princípios de moralidade e impessoalidade (art.
111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115
da Constituição Estadual, o dispositivo legal acima destacado.
Outrossim, o cargo em comissão de chefe da Procuradoria Geral do Município não se harmoniza com os arts. 98 a 100, da Constituição Paulista- que se reportam ao modelo traçado no art. 132, da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual-, de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144, da Constituição Estadual.
Com efeito, as atividades de advocacia pública, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos em cargos
públicos, mediante prévia aprovação em concurso público.
Nesse sentido, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º;
ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
- FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997,
p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR
JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO,
PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR
MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ
02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE
2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR
DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT
901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A
declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito
evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA -
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à
iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas
matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do
próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA
CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta
estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes
da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., DJe
15-08-2008).
4.
DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura do preceito legal do Município de Corumbataí
apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São
Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargo público e a consequente oneração financeira do
erário.
À luz deste perfil, requer-se
a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo
julgamento desta ação, do artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Corumbataí.
5.
DO PEDIDO
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Corumbataí.
Requer-se, ainda,
que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de
Corumbataí, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 17 de fevereiro
de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/ts
Protocolado n. 144.710/15
Interessado: Promotoria de Justiça de Rio Claro
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade da criação do cargo em comissão de Procurador Geral do
Município de Corumbataí prevista pelo artigo 88 da Lei Orgânica do Município de
Corumbataí.
1.
Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade,
instruída com o protocolado incluso, em face do artigo 88 da Lei Orgânica do
Município de Corumbataí.
2.
3. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/ts