EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
nº 146.182/15
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n.º 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga. gratificação. violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade. 1 – Impossibilidade de instituir gratificação para cargos de provimento em comissão: a natureza das atividades exercidas pelo detentor de cargo em comissão já compreendem o exercício de um encargo diferenciado de serviços, de natureza própria e especial. 2 – A concessão de gratificação a servidores públicos, sem critérios objetivos determinados ou que considera como critério objetivo atributo intrínseco ao exercício de qualquer função pública, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público. 3 – Atribuição de fixação do quantum da gratificação ao Chefe do Poder Executivo, balizado apenas por limites máximos, possibilitando escolha aleatória, subjetiva, pessoal e diferenciada dos percentuais de gratificação, agravada com ofensa à legalidade, à moralidade, à impessoalidade e ao interesse público. Lei n° 4.098, de 27 de janeiro de 2014, com redação dada pela Lei nº 4.120, de 05 de maio de 2014, do Município de Taquaritinga. Criação abusiva de cargos. Descrição vaga, imprecisa ou indeterminada de atribuições. Atribuições não correspondentes a assessoramento, chefia e direção. Impossibilidade de provimento comissionado para postos da Advocacia Pública. 1. Padece de inconstitucionalidade o provimento comissionado se as funções descritas não substanciam assessoramento, chefia ou direção, mas, atribuições técnicas, profissionais, burocráticas, ou se são descritas com alta dose de imprecisão, indeterminação e vagueza (arts. 111 e 115, II e V, CE/89). 2. Atribuições inerentes à Advocacia Pública são reservadas a servidores titulares de cargos de provimento efetivo da respectiva carreira (arts. 98, 111 e 115, II e V, CE/89).
O Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de
1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, §2º, e no art. 129, inciso
IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90,
inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 72.282/2015, que segue anexo), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos
seguintes dispositivos da Lei
n.º 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga: §§ 1º e 2º
do art. 57; a remissão ao inciso
“VIII” (do artigo 25 da presente Lei) constante do parágrafo único do art. 58; o “caput” e o §1º do art. 59; o “caput” e o § 1º do art.
60; o parágrafo único do art. 62; e
o “caput” do art. 63 (e por arrastamento o §2º do art. 59, o
§2º do art. 60 e os §§ 1º e 2º do art. 63), bem como dos cargos de “assessor
de imprensa”, “assessor jurídico” e “assessor legislativo”, previstos no inc. I
do art. 7º da Lei n° 4.098, de 27 de janeiro de 2014, com redação dada pela Lei
nº 4.120, de 05 de maio de 2014, ambas do Município de Taquaritinga (e, por
arrastamento/dependência, as disposições concernentes aos aludidos cargos
constantes no Anexo III, da mesma Lei, com redação dada pela Lei Complementar
nº 4.291, de 27 de outubro de 2015), pelos fundamentos expostos a seguir:
I
– DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei n.º 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga, que “Dispõe sobre a estruturação do Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Taquaritinga e dá outras providências”, instituiu as seguintes vantagens pecuniárias:
Artigo 57 –
§1º - Poderá o Prefeito Municipal sempre que julgar necessário, atribuir Gratificação Executiva ora criada, não incorporável aos nomeados para o exercício de cargo integrado no Subquadro II, caracterizado como de comando, direção, chefia ou encarregatura de órgão ou unidade municipal legalmente constituída.
§2º - A gratificação prevista no parágrafo anterior não poderá exceder 50% (cinquenta por cento) do Padrão de vencimento do cargo em comissão para o qual tenha sido efetivada a nomeação.
Artigo 58 –
Parágrafo único A importância resultante da aplicação do disposto no “caput” deste artigo deverá ser grafada em evento próprio de pagamento, devendo sobre ela incidir as vantagens pecuniárias previstas nos incisos I, II e VIII do Artigo 25 da presente Lei.
Artigo 59 - Poderá o Prefeito Municipal sempre que julgar necessário, atribuir Gratificação de Representação ora instituída, não incorporável, de valor correspondente a um percentual, a ser aplicado sobre o Padrão de vencimento/salário-base ou salário-hora do cargo, função-atividade estatutária ou emprego exercido pelo funcionário, servidor ou empregado público municipal.
§ 1º - O percentual relativo à Gratificação de Representação a ser atribuída, não poderá exceder a 50% (cinquenta por cento) do Padrão de vencimento/salário-base ou do vencimento apurado em razão do número de horas efetivamente trabalhadas pelos funcionários, servidores ou empregados públicos municipais.
§ 2º - Os funcionários, servidores ou empregados públicos municipais, não poderão receber, concomitantemente, a Gratificação de Representação com a vantagem pecuniária de que trata o inciso VIII do artigo 25 da presente Lei, bem como com a Gratificação prevista no inciso IV do artigo 135 da Lei Municipal nº 1128, de 15 de setembro de 1970.
Artigo 60 - Quando o funcionário, servidor ou empregado municipal for convocado, por ato regularmente publicado para, além de suas atribuições, integrar Grupos de Trabalho e Comissões criadas pela Prefeitura Municipal, de caráter não permanente e destinados ao desenvolvimento e execução a curto prazo de tarefas, planos, estudos especiais e outros, de relevância técnica e administrativa, poderá o Prefeito Municipal fixar-lhe pelo prazo da convocação, uma Gratificação a título de Participação.
§ 1º - O valor da Gratificação será estabelecido no ato da convocação, devendo ser paga mensalmente e representar um percentual a ser aplicado sobre o Padrão A, da jornada de 44 (quarenta e quatro) horas da Escala de Vencimentos 2 de que trata o Anexo IX da presente Lei.
§ 2º - A Gratificação de que trata o presente artigo não é passível de incorporação.
(...)
Artigo 62 –
Parágrafo único - Na hipótese da ocorrência da opção prevista no "caput" deste artigo, as Gratificações de Representação ou Executiva, serão atribuídas, cada uma delas, sem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do Padrão de vencimento do cargo de provimento em comissão para o qual o funcionário, servidor ou empregado público municipal tenha sido nomeado.
Artigo 63 - A partir da data da publicação da presente Lei, a Gratificação de Nível Universitário instituída pela Lei nº 2162, de 12 de setembro de 1989, com a regulamentação dada pelo Decreto nº 1714, de 14 de setembro de 1989, somente poderá ser atribuída e paga ao funcionário público municipal cujo cargo, na forma estabelecida nos Subquadros I, II e III e Anexos de mesma numeração, exigir formação de nível superior para seu provimento.
§ 1º - As disposições previstas no "caput", aplicam-se no que couber, aos empregados públicos municipais.
§ 2º - O servidor ou empregado público municipal que em razão da presente Lei foi integrado no Anexo IV, V, VI ou VII, e que vinha recebendo a Gratificação de Nível Universitário em desacordo com a norma estabelecida no "caput" deste artigo, poderá em caráter de exceção, continuar a perceber a vantagem aqui mencionada.
(...)”
De outro lado, a Lei n.º
4.098, de 27 de janeiro de 2014, do Município de Taquaritinga, que “dispõe sobre o quadro de funcionários
públicos do Poder Legislativo e dá outras providências”, disciplinou
originariamente a criação de cargos de provimento em comissão da seguinte
forma:
Art. 7º. O Plano de Cargos de Confiança e Funções
Gratificadas é constituído na forma que segue:
I – Cargos em Comissão e Assessoramento
|
CATEGORIA
FUNCIONAL |
Nº |
PADRÃO |
|
Assessor de
Imprensa |
01 |
CC4/FG4 |
|
Assessor
Jurídico |
01 |
CC1/FG1 |
|
Assessor
Legislativo |
01 |
CC1/FG1 |
|
Assessor
Parlamentar |
01 |
CC4/FG4 |
|
Assessor Técnico
Parlamentar |
01 |
CC3/FG3 |
|
Assessor
Financeiro da Presidência |
01 |
CG4/FG4 |
|
Chefe de
Gabinete da Presidência |
01 |
CC1/FG1 |
A descrição das
atribuições desses cargos encontrava-se assim editada:
ANEXO III – LEI 4.098/2014
DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES E CONDIÇÕES DE TRABALHO DO
PLANO DE CARGOS DE CONFIANÇA
(...)
Denominação:
Assessor de Imprensa
Atribuições:
Descrição Sintética: Prestar assessoramento ao
Gabinete da Presidência e aos Vereadores, pertinente às questões relativas à
divulgação e imprensa.
Descrição Analítica: Diretamente vinculado ao
Gabinete do Presidente; prestar assessoramento ao Presidente do Legislativo em
questões que envolvam o uso de meios de comunicação social; prestar assessoria
direta aos Vereadores em questões que envolvam o uso de meios de comunicação
social; emitir notas à imprensa; orientar a política de publicidade
institucional e legal; planejar a política publicitária com objetivo de
promover a cidade; e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem
atribuídas; acompanhar os Vereadores, quando requisitado, em reuniões,
audiências ou outros compromissos referentes ao exercício do mandato
legislativo; participar das atividades em sessões ordinárias, extraordinárias,
solenes, eventos ou audiência públicas; Dar publicidade aos atos e serviços
prestados pela Câmara em especial às indicações, requerimentos e projetos
aprovados pelo plenário. Executar outras tarefas correlatas. Sua presença é
obrigatória em todas as sessões.
Condições de Trabalho:
-horário: 40 horas semanais;
-o exercício do cargo poderá exigir a prestação de
serviços à noite, aos sábados, domingos e feriados.
Requisitos para Provimento:
-Nível de Escolaridade: Superior Completo em
Jornalismo ou Comunicação Social e noções de informática.
-idade mínima: 18 (dezoito) anos.
Recrutamento:
-Livre nomeação e exoneração do Presidente do Poder
Legislativo.
Denominação:
Assessor Jurídico
Atribuições:
Descrição Sintética: Assessorar a Presidência e os
Vereadores com relação às matérias de ordem jurídica.
Descrição Analítica: Diretamente vinculado ao
Gabinete do Presidente. Prestar assessoramento jurídico opinativo, elaborando
pareceres que preservem os interesses individuais e coletivos, dentro dos
princípios éticos e de forma a fortalecer o estado democrático de direito;
assessorar o Presidente da Câmara e demais Vereadores quando solicitado;
orientar os órgãos que compõe a estrutura administrativa da Câmara Municipal;
delegar funções e poderes a procurador(es) e advogados(s); controlar a
efetividade de seus subordinados; fiscalizar a atuação de procurador e advogado
que esteja atuando em nom edo Poder Legislativo, sendo este servidor efetivo ou
não; estudar assuntos jurídicos relacionados com os interesses do Legislativo;
indicar soluções para problemas pertinentes a suas prerrogativas constitucionais
e legais da Casa Legislativa; revisar e analisar termos de contratos, convênios
e outros atos; assessores o Presidente e os Vereadores, juridicamente, na
elaboração de proposições legislativas, emitir, analisar ou revisar parecer
prévio em projetos de emenda à Lei Orgânica; projetos de lei, de resolução,
pedidos de autorização e demais proposições apresentadas ao Plenário da Câmara;
realizar tarefas afins.
Condições de
Trabalho:
-horário: 40 horas semanais;
-o exercício do cargo poderá exigir a prestação de
serviços à noite, aos sábados, domingos e feriados.
Requisitos para Provimento:
-idade mínima: 18 (dezoito) anos.
-Nível de Escolaridade: Formação em Direito ou
Ciências Sociais e Jurídicas, Inscrição na OAB e experiência na área de Administração
Pública.
Recrutamento:
-Livre nomeação e exoneração do Presidente do Poder
Legislativo.
Denominação:
Assessor Legislativo
Atribuições:
Descrição Sintética: Assessoramento e instrução dos
procedimentos regimentais e das técnicas legislativas, aos Vereadores.
Descrição Analítica: Diretamente ligado ao Gabinete
da Presidência, tem por responsabilidade, efetuar as tarefas que se destinam a
assessorar e instruir o Presidente, Vereadores e Comissões Permanentes nas
questões legislativas da Câmara Municipal, especialmente, realizar estudos e
acompanhamentos de projetos que possam ser desenvolvidos junto a população;
supervisionar e avaliar a execução dos projetos e atividades da Secretaria;
auxiliar o Presidente na direção, orientação e coordenação dos projetos
desenvolvidos pelos vereadores; realizar outras atividades determinadas pelo
presidente e vereadores com conhecimento sumário de legislação e perfeito
conhecimento de normas e regulamentos estabelecidos à atividade desempenhada;
prestar atendimento ao público; atender e fazer chamadas telefônicas internas e
externas; providenciar a retirada de livros, periódicos, leis, decretos e
outras publicações, quando solicitado pelo Vereador, mediante autorização
expressa; efetuar serviços externos e internos para o gabinete do presidente;
atender a audiências e reuniões, auxiliando o Presidente e Vereadores no
desempenho da função parlamentar; acompanhar, junto às áreas competentes da
Câmara, ou órgãos da Prefeitura Municipal, ou, ainda, aos organismos públicos em
geral, a tramitação de expedientes de interesse da Câmara; manter o Presidente
e vereadores atualizados sobre alterações na legislação municipal; desenvolver
trabalhos técnicos, estudos e pesquisas relacionados com assuntos legislativos
que forem determinados; executar outras tarefas correlatas.
Condições de Trabalho:
-horário: 40 horas semanais;
-o exercício do cargo poderá exigir a prestação de
serviços à noite, aos sábados, domingos e feriados.
Requisitos para Provimento:
-Nível de Escolaridade: Formação em Direito e
Inscrição na OAB e experiência na área de Administração Pública.
Recrutamento:
-Livre nomeação e exoneração do Presidente do Poder
Legislativo.
(...)
O quadro de cargos em comissão, constante do inc. I
do art. 7º acima transcrito, foi alterado pela Lei nº 4.120, de 05 de maio de
2014, do Município de Taquaritinga, eliminando os cargos de “assessor técnico parlamentar” e “assessor financeiro da presidência” para
então acrescentar dois cargos do já existente “assessor parlamentar”.
Art. 1°. O inciso I do artigo 7º da Lei Municipal nº
4.098, de 27 de janeiro de 2014, passará a ter a seguinte redação:
Art. 7º. O Plano de Cargos de Confiança e Funções
Gratificadas é constituído na forma que segue:
I – Cargos em Comissão e Assessoramento
|
CATEGORIA
FUNCIONAL |
Nº |
PADRÃO |
|
Assessor de
Imprensa |
01 |
CC4/FG4 |
|
Assessor
Jurídico |
01 |
CC1/FG1 |
|
Assessor
Legislativo |
01 |
CC1/FG1 |
|
Assessor
Parlamentar |
03 |
CC4/FG4 |
|
Chefe de
Gabinete da Presidência |
01 |
CC1/FG1 |
(...)
Art. 4º. Criam-se através desta Lei 02 (dois) cargos
Comissionados de Assessor Parlamentar e excluem-se os cargos Comissionados de
Assessor Técnico Parlamentar e Assessor Financeiro da Presidência.
(...)
Mantendo
os mesmos cargos, mas modificando os respectivos padrões, sobreveio a Lei nº
4.135, de 12 de junho de 2014, do Município de Taquaritinga. Confira-se:
Art. 1°. O Plano de Cargos em Comissão e Assessoramento constante do artigo 7º, inciso I da Lei Municipal nº 4.098, de 27 de janeiro de 2014, alterada pela Lei nº 4.120, de 05 de maio de 2014, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 7º. (...)
I – Cargos em Comissão e Assessoramento
|
CATEGORIA
FUNCIONAL |
Nº |
PADRÃO |
|
Assessor de
Imprensa |
01 |
CC3 |
|
Assessor
Jurídico |
01 |
CC1 |
|
Assessor
Legislativo |
01 |
CC1 |
|
Assessor
Parlamentar |
03 |
CC3 |
|
Chefe de
Gabinete da Presidência |
01 |
CC1 |
(...)
A descrição das atribuições dos cargos em comissão
também veio a ser reformulada com a edição da Lei Complementar nº 4.291, de 27
de outubro de 2015, do Município de Taquaritinga.
Art. 1.º As atribuições dos cargos em comissão de Assessor Jurídico, Assessor de Imprensa, Assessor Legislativo e Assessor Parlamentar, constantes do Anexo III - Descrição das Atribuições e Condições de Trabalho do Plano de Cargos de Confiança da Lei Complementar n.º 4.098, de 14 de janeiro de 2014, passam a vigorar com a seguinte redação:
“ANEXO III – LEI 4.098/2014 DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES E CONDIÇÕES DE TRABALHO DO PLANO DE CARGOS DE CONFIANÇA
Denominação: Assessor Jurídico
Atribuições:
Descrição Sintética: Prestar assessoramento jurídico ao Gabinete da Presidência.
Descrição Analítica: Diretamente vinculado ao Gabinete da Presidência compete-lhe realizar atividades de nível superior para atendimento das necessidades da administração e atividade-fim, realizando tarefas complexas que envolvam o assessoramento jurídico do Presidente da Câmara. Prestar assessoramento aos Vereadores, Comissões e Departamentos da Câmara, sempre quando for designado pela Presidência em processos legislativos e administrativos. Colaborar na direção e coordenação das atividades administrativas de sua especialização ou naquela para a qual for designado. Planejar, orientar, acompanhar e analisar a execução das atividades em sua área de atuação, avaliando os resultados e responsabilizando-se por eles. Colaborar nas propostas de normas referentes a deveres, responsabilidades, direitos e vantagens de acordo com a legislação vigente no âmbito da administração. Criar projetos específicos com base nas análises e estudos realizados. Orientar e assessorar a execução das metas e prioridades da Procuradoria-Geral da Câmara. Auxiliar as atividades do setor Jurídico e do Gabinete da Presidência, para garantir a boa qualidade dos trabalhos. Acompanhar e garantir cumprimento de prazos. Prestar assistência jurídica aos membros da Mesa Diretora quando designado pela Presidência, além de outras de complexidade compatível e que venham a ser determinadas pelo Presidente da Câmara. Supervisionar e gerenciar as atividades inerentes à Assessoria Jurídica, estabelecendo critérios de acompanhamento dos processos de trabalho. Acompanhar os trabalhos desenvolvidos cuidando para que os mesmos sejam executados em conformidade com as finalidades e prazos estabelecidos. Acompanhar o desenvolvimento dos trabalhos, e elaborar pareceres de caráter conclusivo. Promover estudos relativos à sua área de atuação, buscando desenvolver e aplicar metodologias que promovam o aperfeiçoamento dos processos de trabalho.
Condições de Trabalho:
- Horário: 40 horas semanais
- o exercício do cargo poderá exigir a prestação de serviços à noite e aos sábados, domingos e feriados.
Requisitos para Provimento:
- idade mínima: 18 (dezoito) anos;
- Nível de Escolaridade: Formação em Direito, Inscrição na OAB e experiência na área de Administração Pública.
Recrutamento:
- Livre nomeação e exoneração do Presidente do Poder Legislativo.
Denominação: Assessor de Imprensa
Atribuições:
Descrição Sintética: Prestar assessoramento ao Gabinete da Presidência e aos Vereadores, pertinente às questões relativas à divulgação institucional e imprensa.
Descrição Analítica: Diretamente vinculado ao Gabinete do Presidente compete-lhe selecionar, diariamente, notícias de interesse da Câmara Municipal veiculadas através da mídia impressa (jornais e internet), agrupando-as posteriormente em uma sinopse. Gravar os principais programas jornalísticos de rádio ou televisão, informando à presidência qualquer ocorrência de interesse da Câmara. Divulgar informações institucionais ou referentes à atuação da Câmara, publicando informáticos no site da instituição e enviando-os, por e-mail ou fax para os profissionais da imprensa. Atender às solicitações encaminhadas pelos jornalistas, levantando o material necessário para a elaboração de respostas que satisfaçam às indagações formuladas. Assessorar o Presidente na elaboração e formulação da estratégia de comunicação da Câmara, propondo as alternativas existentes. Auxiliar na elaboração de Boletins Informativos ou outras publicações da Câmara. Auxiliar no planejamento e organização dos eventos cívicos/oficiais da Câmara Municipal, providenciando lista de convidados, convites, confirmação de presença, memorando para as áreas envolvidas, roteiro do Mestre de Cerimônia, composição da mesa principal e ordem de precedência das autoridades convidadas. Manter atualizada a listagem das autoridades Federal, Estadual, Municipal e das organizações da sociedade civil, através dos órgãos competentes, jornais e cerimoniais. Acompanhar o Presidente e assessorá-lo quanto ao protocolo das festividades e cerimônias promovidas por outras organizações. Representar o Presidente sempre que se fizer necessário.
Condições de Trabalho:
- horário: 40 horas semanais;
- o exercício do cargo poderá exigir a prestação de serviços à noite, aos sábados, domingos e feriados.
Requisitos para Provimento:
- Nível de Escolaridade: Superior Completo em Jornalismo ou Comunicação Social e noções de informática.
- idade mínima: 18 (dezoito) anos.
Recrutamento:
- Livre nomeação e exoneração do Presidente do Poder Legislativo.
(...)
Denominação: Assessor Legislativo
Atribuições:
Descrição sintética: Assessoramento ao Presidente e Vereadores.
Descrição Analítica: Diretamente ligado ao Gabinete da Presidência, tem por responsabilidade realizar atividades para atendimento das necessidades, da atividade meio e da atividade-fim, realizando tarefas que envolvam o assessoramento legislativo ao Gabinete da Presidência, às Comissões e aos Vereadores quando designado pelo Presidente da Câmara. Apresentar propostas de modernização de procedimentos, objetivando maior dinamização dos trabalhos na sua área de atuação. Executar ações inerentes a sua área de formação. Assessorar, na sua área de competência, o Presidente da Câmara e as Diretorias da Instituição. Articular-se com os departamentos executivos da Câmara, visando ao bom desempenho de suas funções. Fornecer dados estatísticos das atividades do setor onde atua. Preparar relatórios e manter atualizado o material informativo, diretamente relacionado com as atividades desenvolvidas. Prestar assessoria e/ou consultoria aos Órgãos da Instituição em assuntos relacionados à área legislativa. Emitir pareceres sobre matéria de sua área de competência.
Condições de Trabalho:
- horário: 40 horas semanais;
- o exercício do cargo poderá exigir a prestação de serviços à noite e aos sábados, domingos e feriados.
Requisitos para Provimento:
- Nível de Escolaridade: Formação em Direito e Inscrição na OAB e experiência na área de Administração Pública.
- idade mínima: 18 (dezoito) anos.
Recrutamento:
Livre nomeação e exoneração do Presidente do Poder Legislativo.”
(...)
O Poder Legislativo de
Taquaritinga, no exercício de função administrativa, tem concedido as vantagens
pecuniárias previstas na Lei n.º 2.924/97 aos membros do seu quadro de funcionários
públicos, instituído pela Lei n.º 4.098/14, situação que repercutiu na análise
conjunta deste legitimado ativo e, por consequência, no enfrentamento
constitucional de ambos diplomas legais nesta ação direta de
constitucionalidade.
II
– O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os dispositivos acima
transcritos dos atos normativos impugnados contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
Os preceitos da
Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios
por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Com efeito, os cargos de “assessor
de imprensa”, “assessor jurídico” e “assessor legislativo” são incompatíveis com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“(...)
Artigo 5º - São Poderes do
Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
§ 1º - É
vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º - O
cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro,
salvo as exceções previstas nesta Constituição.
(...)
Artigo 24 – A iniciativa das leis complementares e
ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao
Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e
aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2°- Compete, exclusivamente, ao Governador do
Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1- Criação e extinção de cargos, funções ou empregos
públicos na administração pública direta e autárquica, bem como a fixação da
respectiva remuneração;
(...)
Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza
permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública
Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do
Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade
do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará
sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico
dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos
arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual
o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão
a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste
artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada
estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de
desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das
corregedorias.
(...)
Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do
Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas
autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas
estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o
inciso anterior;
(...)
VI – promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa
estadual;
(...)
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete
ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e
administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à
Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo
Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá
tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo
apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo 111 – A
administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração
pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de
livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento;
(...)
Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Artigo 144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
(...)”.
III
- CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
As atribuições descritas no Anexo III da Lei n.
4.078/14 com redação dada pela Lei nº 4.291/15, ambas do Município de
Taquaritinga, referentes aos cargos de provimento em comissão impugnados nesta
ação direta de inconstitucionalidade, não expressam atribuições de chefia,
direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções
técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.
Como bem pontificado em venerando acórdão desse
Egrégio Tribunal, verbis:
“A
criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de
propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas,
sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.
Em
sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação
de confiança entre o governante e o servidor.
(...)
Tratando-se
de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que
não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança
ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter
definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas
ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso
II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u.,
22-07-2009).
Os cargos criados consubstanciam funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos
por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados
após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos
acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do
governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a
orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e
da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II
e V do art. 115, da Constituição Estadual.
A criação de cargos de provimento em comissão não
pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos
termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e
V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e
direção, para as quais se empenhe relação de confiança.
Nesse sentido,
inclusive, destaca-se os seguintes julgados que comprovam ser o tema matéria
pacífica e sólida na jurisprudência pátria: STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p.
16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. LuizFux, 26-06-2012, v.u., DJe
14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo
STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012,
v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen
Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão
Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve
ser o preenchimento dos postos por meio de concurso público de provas ou de
provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista
inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da
Constituição do Estado de São Paulo).
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Prelecionando na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava
Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados
pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal citação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real
controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de
sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a
atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa,
a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos
seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de
lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma
fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade
pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre
provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior,
mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e
exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras,
enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos
titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer
preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT,
1984, p. 95/96).
Em suma, os cargos mencionados
não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário e, tampouco,
atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.
IV-
IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO COMISSIONADO PARA CARGO DA ADVOCACIA PÚBLICA
Não bastasse a abusividade na criação dos cargos em
comissão impugnados, que não retratam funções de assessoramento, chefia e
direção, o cargo de “assessor jurídico” não se harmoniza com os arts. 98 a 100,
da Constituição Paulista- que se reportam
ao modelo traçado no art. 132, da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública -, de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144,
da Constituição Estadual.
Com efeito, as atividades de advocacia
pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos
em cargos públicos, mediante prévia aprovação em concurso público.
Nesse
sentido,
decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º
E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE
ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR
DEFERIDA - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do
Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada
aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em
seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva
atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado,
cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia
aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p.
15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE
CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR
JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v.,
DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE
2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR
DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO -
INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI -
INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto
à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas
matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do
próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA
CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta
estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes
da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
V
– DA INSTITUIÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES MEDIANTE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E RAZOABILIDADE
Sabe-se que as vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
O adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição ligada
a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um
regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial
habilitação de seus titulares (ex facto
officii). (Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449;
Diógenes Gasparini. Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen
Filho. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).
A doutrina assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452).
Os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno ressaltar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
A Constituição do Estado de São Paulo subordina a previsão de vantagens pecuniárias à concorrência de dois requisitos; devem atender ao interesse público (e não somente o do servidor) e às exigências do serviço.
Diante destas considerações, verifica-se a incompatibilidade constitucional das gratificações instituídas pela Lei nº 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga, previstas nos §§ 1º e 2º do art. 57; e no parágrafo único do artigo art. 58, quanto à extensão da vantagem pecuniária contida no inciso VIII do art. 25 (vantagem pecuniária por serviço extraordinário) aos servidores de cargo efetivo ocupantes de cargo em comissão – inconstitucionalidade parcial.
Os §§ 1º e 2º do citado artigo 57 disciplinam a possibilidade de atribuição de Gratificação Executiva, a critério do Prefeito Municipal, aos ocupantes de “cargos em comissão, confiança e comando de livre provimento e exoneração e que comportam substituição” (art. 9º, II, do mesmo diploma legal), que não excederá a “50% (cinquenta por cento) do Padrão de vencimento do cargo em comissão para o qual tenha sido efetivada a nomeação”. De outro lado, o parágrafo único do art. 58 estende, aos ocupantes de função de confiança que tenha optado pela remuneração do cargo efetivo, o percebimento de vantagem pecuniária por serviço extraordinário (inciso VIII do art. 25), além de adicional por tempo de serviço (inciso I do art. 25) e sexta-parte (inciso II do art. 25).
Com efeito, os cargos em comissão são considerados especiais por natureza, sendo exceções à regra do concurso público. A natureza das atividades exercidas pelo detentor de cargo em comissão (de chefia, assessoramento e direção) já compreendem o exercício de um encargo diferenciado de serviços, de natureza própria e especial.
Os servidores comissionados justamente por trabalharem em regime especial, não podem ser gratificados pelas atribuições que são inerentes ao próprio cargo, isto é, assessoramento, chefia ou direção.
O aludido regime especial dos servidores comissionados
também abarca a inexistência de jornada de trabalho, de modo que não há falar
em gratificação por serviço extraordinário. Eis a razão do art. 139 da Lei nº
1.128, de 15 de setembro de 1970, do Município de Taquaritinga, ao dispor que “não poderá receber gratificação por serviços
extraordinários: (inciso I) o ocupante de cargo de direção ou chefia, em
comissão ou não.”
As normas impugnadas conferiram indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, estando alheia aos parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos, conforme alude o artigo 128 da Constituição Bandeirante.
Cabe ressaltar que a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”. Quando se trata da gestão do patrimônio público, todas as condutas devem concorrer para a criação do bem comum, e, para tanto, devem observar não somente o que é lícito ou ilícito, o justo ou injusto, mas atender a critérios morais que hoje dão valor jurídico à vontade psicológica do administrador. A gestão do dinheiro público exige do administrador prudência muito maior do que aquela que empregamos na gestão dos nossos bens.
Hoje a moralidade administrativa foi erigida em fator de legalidade não só do ato administrativo, mas também da produção normativa.
A necessidade de se verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço está motivada pela sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos, no entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.
Por essas mesmas razões é também incompatível com a Constituição do Estado, a redação do art. 63 da lei vergastada que, tratando da gratificação de nível universitário, assevera “somente poderá ser atribuída e paga ao funcionário público municipal cujo cargo, na forma estabelecida nos Subquadros I, II e III e Anexos de mesma numeração, exigir formação de nível superior para seu provimento”.
Ora, se a lei exige qualificação profissional para determinado cargo público, fazendo dela condição necessária ao seu preenchimento, não há justificativa para criar vantagem pecuniária a premiar situação imposta pela lei. Presume-se, ademais, que o “nível superior” já tenha sido levado em consideração no momento da fixação do subsídio do cargo, e utilizá-lo como fator de gratificação importaria em remunerar o servidor em duplicidade.
Destaca-se, ainda, a incompatibilidade da expressão “Poderá o Prefeito Municipal sempre que julgar necessário, atribuir Gratificação” (sic) constante do §1º do art. 57 e repetida no “caput” do art. 59, bem como da expressão “O valor da Gratificação será estabelecido no ato da convocação” inserta no §1º do art. 60, todos da Lei nº 2.924, de 19 de dezembro de 1997, em razão da inexistência de parâmetros objetivos, impessoais, abstratos, genéricos para concessão do valor das gratificações pagas a cada servidor público municipal e que fica, como os próprios textos legais assinalam, ao exclusivo critério do Chefe do Poder Executivo.
Nas duas primeiras hipóteses, há, respectivamente, para a atribuição de gratificação o limite de 50% do “padrão de vencimento do cargo em comissão” (§2º do art. 57) e “do padrão de vencimento/salário-base ou do vencimento apurado em razão do números de horas efetivamente trabalhadas” (§1º do art. 59). Na prática, significa que o Chefe do Poder Executivo poderá, a seu critério, estabelecer ao servidor público gratificação que poderá variar de 1 a 50% de seus vencimentos mensais. Em outras palavras, para um poderá fixar em 20%, para outro em 35% ou mais e a quem quiser, segundo seus critérios pessoais e subjetivos.
Aliás, consta expressamente das informações prestadas pela
Câmara Municipal de Taquaritinga (fl. 201) que “(...)o responsável por estipular o percentual da gratificação é o “Ordenador
de Despesa”, ou seja o Presidente da Câmara Municipal.”.
A permissão
de que o valor da gratificação seja fixado a partir de percentuais variáveis
aplicáveis aos vencimentos por critério do Chefe do Poder Executivo não atende
os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade na Administração
Pública, previstos nos arts. 24, § 2º, 1, 111, 115, XI, e 128, da Constituição
Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art. 144.
Resulta dos arts. 24, § 2º, 1, 111, e 115, XI, da Constituição Paulista, que os vencimentos dos servidores públicos devem ser fixados em lei específica, assim como as vantagens pecuniárias (art. 128), até porque accessorium sequitur principale. De qualquer modo, nessa compreensão incluem-se as vantagens pecuniárias e seus respectivos valores porque a dimensão da reserva de lei - da tradição jurídico-constitucional brasileira (art. 15, n. 17, Constituição de 1824; art. 34, n. 24, art. 72, n. 32, Constituição de 1891; art. 65, IV, Constituição de 1946; arts. 43, V, e 57, II, Constituição de 1967; art. 37, X, Constituição de 1988) - abrange quaisquer espécies remuneratórias e, aliás, quaisquer estipêndios pagos pelo poder público sob qualquer rubrica, alcançando acréscimos e vantagens pecuniários, indenizações, auxílios, abonos.
Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: se à lei é reservada, com exclusividade, a função de fixação da remuneração do servidor público, inclusiva de seu valor, pela mesma razão, pertence-lhe fixar adicional ou da gratificação e seu valor (ainda que fracionário ou percentual e até com diferenciações em razão do cargo situar-se em maior ou menor grau de hierarquia, de complexidade etc.), sob pena de inviabilidade do planejamento e da execução orçamentária (art. 169, Constituição Estadual). A estipulação dos valores da gratificação confiada ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo não se afina ao princípio da legalidade remuneratória atinente aos servidores públicos (decorrência do princípio da legalidade administrativa).
Daí, inclusive, a razão para declarar a inconstitucionalidade das gratificações “executiva” e de “representação”, inscritas no §1º do art. 57, no art. 59 e no parágrafo único do art. 62 da lei objurgada, vez que ausentes os critérios e atributos para sua fixação, o que equivale, na prática, à fixação de benefício sem indicação de fundamento, contrário, uma vez mais, ao art. 128 da Constituição do Estado.
Retomando o tema, a delegação da eleição do percentual devido para fins da gratificação de dedicação integral ofende os princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) no fornecimento, ao Chefe do Poder Executivo, de ampla e excessiva discricionariedade. Isto facultará aquinhoar, por escolha imotivada ou motivada por critérios alheios ao interesse público primário, alguns servidores credores da gratificação com percentuais maiores ou menores que outros igualmente nessa situação. Ora, essa escolha aleatória, subjetiva, pessoal e diferenciada dos percentuais da gratificação não se amolda às exigências da moralidade e impessoalidade em virtude de sua permeabilidade a critérios desprovidos de objetividade, neutralidade, imparcialidade, igualdade e impessoalidade. Na compreensão deste último, por sinal, está a matriz da igualdade que repudia tratamentos discriminatórios desprovidos de relação lógica e proporcional entre o fator de discriminação e a sua finalidade.
Essa liberdade expõe a Administração Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário. Ora, se o desiderato é a remuneração condigna e diferenciada àqueles servidores públicos que, pela natureza de suas funções, estão sujeitos à plena dedicação à Administração Pública (justificando-se essa discriminação em seu favor e em detrimento dos demais) não há motivo plausível, racional, proporcional, ético, funcional e objetivo a sustentar a instituição nesse grupo, classe ou categoria de servidores públicos de tratamento diferenciado entre seus integrantes. Expõe, sobretudo, ao desvio de finalidade, aos vícios do amiguismo, do fllhotismo, do compadrio, do coronelismo, do aparelhamento, de tal sorte que alguns servidores públicos sejam aquinhoados com maiores percentuais da vantagem pecuniária que outros, mercê da identidade objetiva de situações jurídicas.
Em concurso, patenteada infração aos arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual. A transferência ao Chefe do Poder Executivo de missão inerente ao Poder Legislativo - de definição do percentual devido a título de gratificação a cada servidor público a partir de critérios objetivos, impessoais, abstratos – viola o princípio da separação dos poderes.
É do domínio exclusivo da lei a disciplina integral da essência da matéria. Porém, a norma local impugnada delega ao Chefe do Poder Executivo parcela de função intransmissível do Poder Legislativo, a quem compete fixar os valores da gratificação instituída ou, quando muito, mediante parâmetros objetivos previamente dispostos, exigir regulamentação subalterna a respeito.
Trata-se, sem dúvida, de renúncia de competência exclusiva
do Poder Legislativo para fixação impessoal, abstrata e genérica do valor da
gratificação, que não se amolda ao princípio da separação dos poderes.
Posto isso, são inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 57; a remissão ao inciso “VIII” (do artigo 25 da presente Lei) constante do parágrafo único do art. 58; o “caput” e o §1º do art. 59; o “caput” e o § 1º do art. 60; o parágrafo único do art. 62; e o “caput” do art. 63; e por arrastamento o §2º do art. 59, o §2º do art. 60 e os §§ 1º e 2º do art. 63, todos da Lei nº 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga, vez que contrários aos artigos 5º, 24, § 2º, 1, 111, 115, V, e 128 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
VI
– DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora.
A atual tessitura dos preceitos legais do Município
de Taquaritinga apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, de maneira a evitar novas nomeações e, desse modo, a oneração do
erário irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista a natureza alimentar
da remuneração percebida pelos agentes públicos.
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento, dos seguintes
dispositivos da Lei n.º 2.924, de 19 de
dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga: §§ 1º e 2º do art. 57; a remissão ao inciso
“VIII” (do artigo 25 da presente Lei) constante do parágrafo único do art. 58; o “caput” e o §1º do art. 59; o “caput” e o § 1º do art.
60; o parágrafo único do art. 62; e
o “caput” do art. 63 (e por arrastamento o §2º do art. 59, o
§2º do art. 60 e os §§ 1º e 2º do art. 63 da mesma Lei); bem como dos cargos de “assessor
de imprensa”, “assessor jurídico” e “assessor legislativo”, previstos no inc. I
do art. 7º da Lei n° 4.098, de 27 de janeiro de 2014, com redação dada pela Lei
nº 4.120, de 05 de maio de 2014, ambas do Município de Taquaritinga (e, por
arrastamento/dependência, as disposições concernentes aos aludidos cargos
constantes no Anexo III, da mesma Lei, com redação dada pela Lei Complementar
nº 4.291, de 27 de outubro de 2015).
VII – DO Pedido
Posto isso, requer-se o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei n.º 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do
Município de Taquaritinga: §§ 1º e 2º do art. 57; a remissão ao inciso “VIII” (do artigo 25 da presente Lei)
constante do parágrafo único do art. 58;
o “caput” e o §1º do art. 59; o “caput” e o § 1º do art. 60; o
parágrafo único do art. 62; e o
“caput” do art. 63 (e por
arrastamento o §2º do art. 59, o §2º do art. 60 e os §§ 1º e 2º do art. 63 da
mesma Lei); bem como dos cargos de “assessor de imprensa”, “assessor jurídico”
e “assessor legislativo”, previstos no inc. I do art. 7º da Lei n.° 4.098, de
27 de janeiro de 2014, com redação dada pela Lei n.º 4.120, de 05 de maio de
2014, ambas do Município de Taquaritinga (e, por arrastamento/dependência,
as disposições concernentes aos aludidos cargos constantes no Anexo III, da
mesma Lei, com redação dada pela Lei Complementar nº 4.291, de 27 de outubro de
2015).
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Taquaritinga, bem como citado o
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Aguarda-se deferimento.
São
Paulo, 22 de fevereiro de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/mml
Protocolado
nº 146.182/15
Assunto: Inconstitucionalidade das vantagens pecuniárias instituídas pela Lei
n.º 2.924, de 19 de dezembro de 1997, do Município de Taquaritinga e dos cargos
de provimento em comissão constantes do inciso I do art. 7º da Lei n.º 4.078,
de 27 de janeiro de 2014, com redação dada pela Lei nº 4.120, de 05 de maio de
2014, do Município de Taquaritinga
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade
junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a
propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 22 de fevereiro de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/mml