Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 58.110/15
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Leis Municipais de São Manuel. Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. Inexistência de atribuições, exigências e requisitos de provimento previstos em lei. Advocacia Pública. Vantagens pecuniárias. Gratificação. Regime celetista. 1. É Inconstitucional a criação de cargos públicos desprovida da descrição de atribuições, inclusive relativamente aos postos de assessoramento, chefia e direção. 2. Atribuições que não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em comissão. 3. Cargo de provimento em comissão de Assessor Adjunto dos Negócios Jurídicos. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89). 4. A gratificação para os cargos de provimento em comissão contraria o princípio da razoabilidade, da moralidade e da isonomia. 5. Sujeição de cargo público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. 6. Constituição Estadual: artigos 111; 115, II e V; e 144.
O Procurador-Geral de Justiça
do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116,
VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e,
ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (58.110/15), vem,
respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos cargos de provimento em comissão de “Coordenador do gabinete do Prefeito”, de “Procurador Geral do
Município”, de “Assessor de Assuntos Políticos”, de “Assessor de Planejamento”,
de “Assessor de Ecologia e Meio Ambiente”, de “Motorista do Gabinete do Prefeito”,
de “Assessor de Cultura”, de “Secretária Particular do Prefeito”, de
“Secretária do Gabinete do Prefeito”, de “Secretária do Expediente do Gabinete
do Prefeito” previstos no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de
1991; de “Estagiário de Direito”
previsto na Lei n. 1.956, de 25 de agosto de 1993; de “Instrutor de Hidráulica (encanador)”, de “Instrutor de Mecânica de
Autos”, de “Instrutor de Corte e Costura”, de “Instrutor do Curso de Elétrica”,
de “Instrutor de Arte Culinária”, de “Instrutor de Música”, de “Instrutor de
Violão”, de “Instrutor de Artes Plásticas”, de “Instrutor de Dança”, de
“Instrutor do Curso de Iniciação ao Teatro e Artes Cênicas”, de “Instrutor de
Canto”, de “Programador de Recreação e Lazer” previstos no art. 1° da Lei
n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995; de “Psicólogo”,
de “Estagiário Psicologia”, de “Estagiário Magistério”, de “Estagiário Assist.
Social” previstos no art. 5° da Lei n. 2.173, de 13 de março de 1996; de “Engenheiro Agrônomo”, de “Zootecnista” e de
“Técnico Agrícola” previstos no art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril
de 2001; de “Médico Veterinário” e de
“Auxiliar de Campo” previstos no art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de
2001; de “Estagiário Assistente Social”,
de “Estagiário de Direito”, de Estagiário de Magistério”, de “Estagiário de
Psicologia”, de “Instrutor de Desportos Diversos” e de “Zootecnista”
previstos no Anexo Único da Lei n. 2.753, de 28 de novembro de 2002; de “Assessor de Diretoria II” previstos no
art. 1° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001(e, por arrastamento por
dependência, dos Decretos n. 3.204/15 e n. 3.205/15), no art. 2° da Lei n.
2.908, de 18 de janeiro de 2005, no art. 5° da Lei n. 3.803, de 25 de novembro
de 2014, e no Anexo II da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor de Diretoria III” previstos
no art. 2° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001, no art. 1° da Lei n. 2.602,
de 04 de abril de 2001, no art. 3° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e
no Anexo III da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015, (e, por arrastamento por
dependência, do Decreto n. 3.206/15); de “Assessor
de Diretoria IV” previstos na Lei n. 2.919, de 04 de junho de 2001, no art.
4° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e no Anexo IV da Lei n. 3.859, de
16 de julho de 2015 (e, por arrastamento por dependência, do Decreto n.
3.207/15); de “Assistente de Direção de
Saúde” previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991, e
no Anexo III da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Encarregado dos Serviços Controle Torre
Retransmissão TV” previsto no Anexo III da Lei n. 1715/91 e no Anexo XXIII da
Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Secretário Geral”, de
“Conselheiro legislativo” e de
“Divulgador de Atos e Fatos do Legislativo” previstos no art. 9° e no Anexo
II da Lei n. 2.903, de 15 de dezembro de 2004; de “Oficial do Gabinete do Prefeito” previsto no Anexo III da Lei
n. 1715/91 e no Anexo XXIV da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Procurador Geral do Município”
previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991; de “Assessor Jurídico” previsto na Lei n.
1.956, de 15 de agosto de 1.993, e no Anexo II da lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015; de “Conselheiro
Jurídico” previsto no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004; e de “Diretor dos
Negócios Jurídicos” constante no art. 3° da Lei n. 2.396, de 10 de dezembro
de 1998, e no Anexo XXII da Lei n. n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; do parágrafo único do art. 2° da Lei
n. 3.859, de 16 de julho de 2015; da expressão “fazendo jús os nomeados à gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 1 da Lei n. 1.956, de 15 de agosto de
1993; da “fazendo jús os
nomeados à gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.596, de 21 de março de
2001; da “acrescidos de gratificação de
função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril de
2001; da “acrescidos de gratificação de
função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de
2001; da “acrescidos de gratificação de função de até 35%
(trinta e cinco por cento)” do art. 1° e
da “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.611, de 21 de maio de 2001; da “com direito a gratificação de função de
até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005;
da “com direito a gratificação de função
de até 50% (cinquenta por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.909, 18 de janeiro de 2005; da “com direito a gratificação de função de
até 50% (cinquenta por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.971, de 20 de setembro de 2005;
da “direito a adicional de Exercício de
Cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 3° da Lei n. 3.304, de 15 de outubro de 2009; e
da “com direito a adicional de exercício
de cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 2 da Lei n. 3305, de 15 de outubro de 2009; das expressões “regime
CLT” do Anexo
III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991, e “no regime da Consolidação das Leis do
Trabalho – C.L.T” do art. 1° da Lei n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995,
todas do Município de São Manuel, pelos
fundamentos a seguir expostos.
I – Os Atos Normativos
Impugnados
Ao
dispor sobre a reestruturação do quadro de pessoal da Prefeitura, a Lei n.
1.715, de 28 de janeiro de 1991, de São Manuel, prevê em seu Anexo III os
seguintes cargos de provimento em comissão:
A
Lei n. 1.956, de 25 de agosto de 1993, de São Manuel, dispôs sobre a criação de
cargos de provimento em comissão de “Assessor Jurídico” e de “Estagiário de
Direito”, vejamos:
O
art. 1º da Lei n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995, criou outros postos de
provimento comissionado:
(...)
Do mesmo modo,
o art. 5° da Lei n. 2.173, de 13 de março de 1996, de São Manuel, que dispõe
sobre a criação do Centro Municipal de apoio social, cultural e educacional
“Projeto Luz”, trouxe cargos de provimento em comissão:
(...)
(...)
Ainda, a Lei n. 2.396, de 10 de dezembro de 1998, de São Manuel,
no que interessa dispõe:
A título de
esclarecimento, as leis que serão expostas a seguir tiveram sua numeração
alterada pela Lei Municipal n. 3.731/14, por isso a disparidade da numeração.
Feita esta
consideração, também criaram cargos de provimento em comissão sucessiva e
posteriormente as Leis n. 2.596, de 21 de março de 2001, n. 2.602, de 04 de
abril de 2001, n. 2.603, de 04 de abril de 2001, n. 2.609, de 12 de abril de
2001, n. 2.611, de 21 de maio de 2001, n. 2.919, de 04 de junho de 2001, de São
Manuel, vejamos:
Do
mesmo modo, a Lei n. 2.753, de 28 de novembro de 2002, em seu Anexo Único, trouxe
os cargos de provimento em comissão de “Estagiário Assistente Social”,
“Estagiário de Direito”, Estagiário de Magistério”, “Estagiário de Psicologia”,
de “Instrutor de Desportos Diversos” e de “Zootecnista”:
(...)
(...)
(...)
Ademais,
os cargos de provimento em comissão de “Secretário
Geral”, de “Conselheiro legislativo”, de “Conselheiro Jurídico” e de
“Divulgador de Atos e Fatos do Legislativo” foram previstos no Anexo II,
com suas atribuições constantes do art. 9°, ambos da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004, de São Manuel, vejamos:
(...)
(...)
Editada
posteriormente, a Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, criou cargos de
provimento em comissão de Assessor de Diretoria de diferentes níveis:
Posteriormente,
foram editadas as Leis n. 2.909, 18 de
janeiro de 2005, n. 2.971, de 20 de setembro de 2005, n. 3.304, de 15 de
outubro de 2009, e n. 3305, de 15 de outubro de 2009, cujas gratificações nelas
previstas são inconstitucionais:
Outrossim, a Lei n. 3.803, de 25 de novembro de 2014, do
mesmo município, dentre outras questões, cria em seu artigo 5° mais cargos de
provimento em comissão de “Assessor de Diretoria II”:
(...)
Em
busca de regulamentar os cargos de assessoria existentes no quadro da
Prefeitura Municipal, a Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015, de São Manuel,
prevê:
De igual modo, a Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015, de
São Manuel, no interessa dispõe:
(...)
(...)
Por derradeiro, foram editados no ano de 2015 os Decretos n. 3.204, n.
3.205, n. 3.206, n. 3.207 que trouxeram também as atribuições dos cargos de
provimento em comissão de “Assessor de Diretoria”, “Assessor de Diretoria II”,
“Assessor de Diretoria III” e de “Assessor de Diretoria IV”.
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos normativos
impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à
qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts.
1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
As normas contestadas são incompatíveis com
os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Art. 5º - São Poderes do
Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições.
(...)
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 99 -
São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I -
representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive
as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
III - DA FALTA
DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Os
dispositivos normativos ora impugnados criaram cargos de provimento em comissão
sem descreverem suas
atribuições.
Em atenção ao
princípio da legalidade que preside a Administração Pública, a criação de
cargos públicos de qualquer natureza, seus quantitativos e os requisitos,
exigências e condições para o seu provimento de qualquer natureza devem estar
contidos em lei formal, não sendo admissível sua delegação a ato normativo do
Chefe do Poder Executivo (arts. 5º, 24, § 2º, 1 e 4, 111 e 115, I, Constituição
Estadual).
A
legalidade absoluta também se estende aos cargos de provimento em comissão
(art. 115, II e V, Constituição Estadual), incluindo a reserva legal para a
descrição das funções de assessoramento, chefia e direção, como admoesta lúcida
doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de
Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por
cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009;
STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u.,
DJe 02-10-2008; TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros
Piceli, 24-06-2009, v.u.). Vejamos:
“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais as leis que autorizem o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 03-10-2008). (g.n.)
Não basta a lei criar o cargo
ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, ou, ainda,
reputar exigência de confiança, se não discriminar primariamente suas
atribuições para viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições
constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em
comissão.
Inserida a criação do cargo público com descrição de suas atribuições na reserva legal absoluta ou formal, é inválida a criação de cargos de provimento em comissão tanto pela omissão da lei em relação à descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção, quanto pela delegação da fixação dessas atribuições a ato de natureza infralegal da alçada do Poder Executivo – como Decretos do Poder Executivo -, por que conforme explica a doutrina:
“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
A
ausência de fixação de atribuições desses cargos caracteriza violação dos 111 e
115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de
cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei, e não em decreto.
Por isso, e em razão de a própria nomenclatura de grande parte dos cargos claramente demonstrar a natureza técnica das funções a eles relacionadas, mostra-se necessária a declaração de inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Coordenador do gabinete do Prefeito”, de “Procurador Geral do Município”, de “Assessor de Assuntos Políticos”, de “Assessor de Planejamento”, de “Assessor de Ecologia e Meio Ambiente”, de “Motorista do Gabinete do Prefeito”, de “Assessor de Cultura”, de “Secretária Particular do Prefeito”, de “Secretária do Gabinete do Prefeito”, de “Secretária do Expediente do Gabinete do Prefeito” previstos no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991; de “Estagiário de Direito” previsto na Lei n. 1.956, de 25 de agosto de 1993; de “Instrutor de Hidráulica (encanador)”, de “Instrutor de Mecânica de Autos”, de “Instrutor de Corte e Costura”, de “Instrutor do Curso de Elétrica”, de “Instrutor de Arte Culinária”, de “Instrutor de Música”, de “Instrutor de Violão”, de “Instrutor de Artes Plásticas”, de “Instrutor de Dança”, de “Instrutor do Curso de Iniciação ao Teatro e Artes Cênicas”, de “Instrutor de Canto”, de “Programador de Recreação e Lazer” previstos no art. 1° da Lei n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995; de “Psicólogo”, de “Estagiário Psicologia”, de “Estagiário Magistério”, de “Estagiário Assist. Social” previstos no art. 5° da Lei n. 2.173, de 13 de março de 1996; de “Engenheiro Agrônomo”, de “Zootecnista” e de “Técnico Agrícola” previstos no art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril de 2001; de “Médico Veterinário” e “Auxiliar de Campo” previstos no art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de 2001; de “Estagiário Assistente Social”, de “Estagiário de Direito”, de Estagiário de Magistério”, de “Estagiário de Psicologia”, de “Instrutor de Desportos Diversos” e de “Zootecnista” previstos no Anexo Único da Lei n. 2.753, de 28 de novembro de 2002, e do parágrafo único do art. 2° da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015, todas de São Manuel.
IV - CRIAÇÃO ABUSIVA E
ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Conquanto
as leis impugnadas tenhas descrito as atribuições dos cargos de provimento em
comissão, o fizeram com elevado grau de generalidade, imprecisão e
indeterminação e, ao mesmo tempo, expressaram atribuições que, em realidade,
são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.
Como bem pontificado em venerando acórdão desse egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de
atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem
vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a
autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por
servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e
títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI
173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Nesse sentido, é inconstitucional a criação
de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de
natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não
revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser
desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo
mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto,
têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras.
A
jurisprudência proclama a
inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que
possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas
demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia
ou direção (STF, ADI
3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p.
16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u.,
DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE
693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012;
STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u.,
DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008).
As atribuições previstas são demasiadamente
genéricas e predominantemente técnicas e burocráticas, merecendo destaque
alguns exemplos: “Zelar e orientar quanto ao uso adequado dos materiais,
equipamentos e instalações, informando às áreas encarregadas sobre qualquer
alteração na carga, situação e estado de conservação dos bens sob sua guarda;”
(Assessor de Diretoria II); “Guardar e distribuir material de consumo do setor
onde estiver atuando;” (Assessor de Diretoria III); “Coordenar o trabalho das
equipes de limpeza, cozinha e jardinagem” (Assessor de Diretoria IV), “Elaborar
laudos e vistorias, e ensaio de equipamentos e instalações dos sistemas que
compõem os sistemas de retransmissão/repetição de TV” (Encarregado dos
serviços Controle Torre Retransmissão TV), dentre outros.
Não
há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.
Portanto,
são inconstitucionais os cargos provimento em comissão de “Assessor de Diretoria II” previstos no
art. 1 da Lei n. 2.596,
de 21 de março de 2001, no art. 2° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005,
no art. 5° da Lei n. 3.803, de 25 de novembro de 2014, e no Anexo II da Lei n.
3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor
de Diretoria III” previstos no art. 2° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001, no art. 1° da Lei n.
2.602, de 04 de abril de 2001, no art. 3° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de
2005, e no Anexo III da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor de Diretoria IV” previstos na
Lei n. 2.919, de 04 de
junho de 2001, no art. 4° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e no Anexo
IV da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assistente de Direção de Saúde” previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de
1991, e no Anexo III da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Encarregado dos Serviços Controle Torre Retransmissão TV” previsto
no Anexo III da Lei n. 1715/91 e no Anexo XXIII Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Secretário Geral”, de “Conselheiro legislativo” e de “Divulgador de Atos e Fatos do
Legislativo” previstos no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004; de “Oficial do Gabinete do Prefeito”
previsto no Anexo III da Lei n. 1715/91 e no Anexo XXIV da Lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015, todas de São Manuel.
V - DA NATUREZA DAS ATIVIDADES
DE ADVOCACIA PÚBLICA
Conforme demonstrado
anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão os cargos de Assessor
Jurídico, de Procurador Geral do Município, de Conselheiro Jurídico e de
Diretor dos Negócios Jurídicos. Todavia, as atividades de advocacia
pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante
aprovação em concurso público.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento
jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole
constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A
Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação
de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da
Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem
depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos”
(STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993,
m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE
CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR
JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR
MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti,
16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE
2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR
DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da
leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém
manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade
de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por
procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público
de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito
que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e
independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É
inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o
desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder
Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT
901/132).
“ATO
NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato
normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO
DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do
Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez
primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE
OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008), inclusive a assessoria e a consultoria
de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, por força dos arts.
98 a 100 da Constituição Estadual, necessária a declaração de inconstitucionalidade
dos cargos de provimento em comissão de “Procurador
Geral do Município” previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro
de 1991; de “Assessor Jurídico”
previsto na Lei n. 1.956, de 15 de agosto de 1.993, e no Anexo II da lei n. 3.876,
de 09 de setembro de 2015; de “Conselheiro
Jurídico” previsto no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004; e de “Diretor dos
Negócios Jurídicos” constante no art. 3° da Lei n. 2.396, de 10 de dezembro
de 1998, e no Anexo XXII da Lei n. n. 3.876, de 09 de setembro de 2015, todas
de São Manuel.
VI- DA GRATIFICAÇÃO PARA
CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].
Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o
desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade
ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de
certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é
“propter laborem” e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus
decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança
ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas
no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes
Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232),
albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços
extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou
da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz relevante
destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua
vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o
funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas
extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem
ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja,
porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.
Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e
transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely
Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001,
26ª ed., pp. 457-458).
Partindo dessa conceituação, patente a
inconstitucionalidade da expressão “fazendo jús os nomeados à gratificação de
função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1 da Lei n. 1.956,
de 15 de agosto de 1993; da “fazendo jús os nomeados à gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001; da “acrescidos de
gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1°
da Lei n. n. 2.603, de
04 de abril de 2001; da “acrescidos de gratificação de função de até 35%
(trinta e cinco por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de 2001; da “acrescidos de gratificação
de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° e da “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.611, de 21 de maio de 2001; da “com
direito a gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.908, de
18 de janeiro de 2005; da “com direito a gratificação de função de até
50% (cinquenta por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.909, 18 de janeiro de 2005; da “com
direito a gratificação de função de até 50% (cinquenta por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.971, de
20 de setembro de 2005; da “direito a adicional de Exercício de Cargo de
até 100% (cem por cento)” do art. 3° da Lei n. 3.304, de 15 de outubro de 2009; e da “com
direito a adicional de exercício de cargo de até 100% (cem por cento) do art. 2 da Lei n. 3305, de 15
de outubro de 2009, todas de São Manuel.
Ademais, os cargos de provimento em comissão
são considerados especiais por natureza, sendo exceções à regra do concurso
público. Mostra-se, assim, injustificada
a concessão de referida gratificação.
Por esta razão, a
gratificação para os cargos de provimento em comissão contraria o princípio da
razoabilidade, da moralidade e da isonomia, que devem nortear a Administração
Pública e a atividade legislativa, previstos no art. 111 da Constituição do
Estado.
VII - INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU
EMPREGOS COMISSIONADOS
O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista
na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e
exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V,
Constituição Estadual).
A
inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa
estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente,
uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o
regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela
imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa
rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
O desprovimento do cargo comissionado é medida
discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da
Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade
de exoneração reservada ao administrador público.
A
jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e
da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de
exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição
Estadual), das expressões “regime CLT” do
Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de
janeiro de 1991, e “no regime da
Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T” do art. 1° da Lei n. 2.155, de 14
de dezembro de 1995, todas do Município São Manuel.
VIII– Pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos
municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de
difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e
correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura,
requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia até final e definitivo
julgamento desta ação: a) dos cargos de provimento em comissão de “Coordenador do gabinete do Prefeito”, de “Procurador Geral do
Município”, de “Assessor de Assuntos Políticos”, de “Assessor de Planejamento”,
de “Assessor de Ecologia e Meio Ambiente”, de “Motorista do Gabinete do
Prefeito”, de “Assessor de Cultura”, de “Secretária Particular do Prefeito”, de
“Secretária do Gabinete do Prefeito”, de “Secretária do Expediente do Gabinete
do Prefeito” previstos no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de
1991; de “Estagiário de Direito”
previsto na Lei n. 1.956, de 25 de agosto de 1993; de “Instrutor de Hidráulica (encanador)”, de “Instrutor de Mecânica de
Autos”, de “Instrutor de Corte e Costura”, de “Instrutor do Curso de Elétrica”,
de “Instrutor de Arte Culinária”, de “Instrutor de Música”, de “Instrutor de
Violão”, de “Instrutor de Artes Plásticas”, de “Instrutor de Dança”, de
“Instrutor do Curso de Iniciação ao Teatro e Artes Cênicas”, de “Instrutor de
Canto”, de “Programador de Recreação e Lazer” previstos no art. 1° da Lei
n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995; de “Psicólogo”,
de “Estagiário Psicologia”, de “Estagiário Magistério”, de “Estagiário Assist.
Social” previstos no art. 5° da Lei n. 2.173, de 13 de março de 1996; de “Engenheiro Agrônomo”, de “Zootecnista” e de
“Técnico Agrícola” previstos no art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril
de 2001; de “Médico Veterinário” e de
“Auxiliar de Campo” previstos no art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de
2001; de “Estagiário Assistente Social”,
de “Estagiário de Direito”, de Estagiário de Magistério”, de “Estagiário de
Psicologia”, de “Instrutor de Desportos Diversos” e de “Zootecnista”
previstos no Anexo Único da Lei n. 2.753, de 28 de novembro de 2002; de “Assessor de Diretoria II” previstos no
art. 1 da Lei n. n. 2.596, de 21 de março de 2001, no art. 2° da Lei n. 2.908,
de 18 de janeiro de 2005, no art. 5° da Lei n. 3.803, de 25 de novembro de
2014, e no Anexo II da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor de Diretoria III” previstos
no art. 2° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001, no art. 1° da Lei n. 2.602,
de 04 de abril de 2001, no art. 3° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e
no Anexo III da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor de Diretoria IV” previstos na Lei n. 2.919, de 04 de
junho de 2001, no art. 4° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e no Anexo
IV da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assistente de Direção de Saúde” previsto no Anexo III da Lei n.
1.715, de 28 de janeiro de 1991, e no Anexo III da Lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015; de “Encarregado dos
Serviços Controle Torre Retransmissão TV” previsto no Anexo III da Lei n.
1715/91 e no Anexo XXIII Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Secretário Geral”, de “Conselheiro legislativo” e de “Divulgador de Atos e Fatos do
Legislativo” previstos no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004; de “Oficial do Gabinete do Prefeito” previsto no Anexo
III da Lei n. 1715/91 e no Anexo XXIV da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de
2015; de “Procurador Geral do Município”
previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991; de “Assessor Jurídico” previsto na Lei n.
1.956, de 15 de agosto de 1.993, e no Anexo II da lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015; de “Conselheiro
Jurídico” previsto no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004; e de “Diretor dos
Negócios Jurídicos” constante no art. 3° da Lei n. 2.396, de 10 de dezembro
de 1998, e no Anexo XXII da Lei n. n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; b) do parágrafo único do art. 2° da Lei
n. 3.859, de 16 de julho de 2015; c) das expressões “fazendo jús os nomeados à gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 1 da Lei n. 1.956, de 15 de agosto de
1993; “fazendo jús os
nomeados à gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.596, de 21 de março de
2001; “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril de 2001; “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de 2001; “acrescidos de
gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° e “acrescidos de gratificação
de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.611, de 21 de maio de
2001; “com direito a gratificação
de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005;
“com direito a gratificação de função de
até 50% (cinquenta por cento)” do art. 1° da Lei n. 2.909, 18 de janeiro de 2005; “com direito a gratificação de função de
até 50% (cinquenta por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.971, de 20 de setembro de 2005;
“direito a adicional de Exercício de
Cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 3° da Lei n. 3.304, de 15 de outubro de 2009; e “com direito a adicional de exercício de
cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 2 da Lei n. 3305, de 15 de outubro de 2009; d) das expressões “regime
CLT” do Anexo
III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991, e “no regime da Consolidação das Leis do
Trabalho – C.L.T” do art. 1° da Lei n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995, do
Município de São Manuel.
ix
– Pedido
Face
ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade: a)
dos cargos de provimento em comissão de “Coordenador
do gabinete do Prefeito”, de “Procurador Geral do Município”, de
“Assessor de Assuntos Políticos”, de “Assessor de Planejamento”, de “Assessor
de Ecologia e Meio Ambiente”, de “Motorista do Gabinete do Prefeito”, de
“Assessor de Cultura”, de “Secretária Particular do Prefeito”, de “Secretária
do Gabinete do Prefeito”, de “Secretária do Expediente do Gabinete do Prefeito”
previstos no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991; de “Estagiário de Direito” previsto na Lei
n. 1.956, de 25 de agosto de 1993; de “Instrutor
de Hidráulica (encanador)”, de “Instrutor de Mecânica de Autos”, de “Instrutor
de Corte e Costura”, de “Instrutor do Curso de Elétrica”, de “Instrutor de Arte
Culinária”, de “Instrutor de Música”, de “Instrutor de Violão”, de “Instrutor
de Artes Plásticas”, de “Instrutor de Dança”, de “Instrutor do Curso de
Iniciação ao Teatro e Artes Cênicas”, de “Instrutor de Canto”, de “Programador
de Recreação e Lazer” previstos no art. 1° da Lei n. 2.155, de 14 de
dezembro de 1995; de “Psicólogo”, de
“Estagiário Psicologia”, de “Estagiário Magistério”, de “Estagiário Assist.
Social” previstos no art. 5° da Lei n. 2.173, de 13 de março de 1996; de “Engenheiro Agrônomo”, de “Zootecnista” e de
“Técnico Agrícola” previstos no art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril
de 2001; de “Médico Veterinário” e de
“Auxiliar de Campo” previstos no art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de
2001; de “Estagiário Assistente Social”,
de “Estagiário de Direito”, de Estagiário de Magistério”, de “Estagiário de
Psicologia”, de “Instrutor de Desportos Diversos” e de “Zootecnista”
previstos no Anexo Único da Lei n. 2.753, de 28 de novembro de 2002; de “Assessor de Diretoria II” previstos no
art. 1 da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001 (e, por arrastamento por
dependência, dos Decretos n. 3.204/15 e n. 3.205/15), no art. 2° da Lei n.
2.908, de 18 de janeiro de 2005, no art. 5° da Lei n. 3.803, de 25 de novembro
de 2014, e no Anexo II da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor de Diretoria III” previstos
no art. 2° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001, no art. 1° da Lei n. 2.602,
de 04 de abril de 2001, no art. 3° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e
no Anexo III da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015 (e, por arrastamento por
dependência, do Decreto n. 3.206/15); de “Assessor
de Diretoria IV” previstos na Lei n. 2.919, de 04 de junho de 2001, no art.
4° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e no Anexo IV da Lei n. 3.859, de
16 de julho de 2015 (e, por arrastamento por dependência, do Decreto n.
3.207/15); de “Assistente de Direção de
Saúde” previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991, e
no Anexo III da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Encarregado dos Serviços Controle Torre
Retransmissão TV” previsto no Anexo III da Lei n. 1715/91 e no Anexo XXIII
Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Secretário Geral”, de
“Conselheiro legislativo” e de
“Divulgador de Atos e Fatos do Legislativo” previstos no art. 9° e no Anexo
II da Lei n. 2.903, de 15 de dezembro de 2004; de “Oficial do Gabinete do Prefeito” previsto no Anexo III da Lei
n. 1715/91 e no Anexo XXIV da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Procurador Geral do Município”
previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991; de “Assessor Jurídico” previsto na Lei n.
1.956, de 15 de agosto de 1.993, e no Anexo II da lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015; de “Conselheiro
Jurídico” previsto no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de dezembro
de 2004; e de “Diretor dos Negócios
Jurídicos” constante no art. 3 da Lei n. 2.396, de 10 de dezembro de 1998,
e no Anexo XXII da Lei n. n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; b) do parágrafo único do art. 2° da
Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; c)
das expressões “fazendo jús os nomeados
à gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art.
1 da Lei n. 1.956, de 15 de agosto de 1993; “fazendo jús os nomeados à gratificação de função de
até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001; “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1° da Lei n. 2.603, de 04 de abril de 2001; “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de 2001; “acrescidos de
gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° e “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.611, de 21 de maio de 2001; “com direito a gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1°
da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005; “com direito a gratificação de função de até 50% (cinquenta por cento)”
do art. 1° da Lei n.
2.909, 18 de janeiro de 2005; “com
direito a gratificação de função de até 50% (cinquenta por cento)”
do art. 3° da Lei n.
2.971, de 20 de setembro de 2005; “direito
a adicional de Exercício de Cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 3° da Lei n. 3.304, de
15 de outubro de 2009; e “com
direito a adicional de exercício de cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 2 da Lei n. 3.305, de
15 de outubro de 2009; d) das
expressões “regime CLT” do Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de
1991, e “no regime da Consolidação das
Leis do Trabalho – C.L.T” do art. 1° da Lei n. 2.155, de 14 de dezembro de
1995, todas do Município de São Manuel.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de São Manuel, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São Paulo, 26
de janeiro de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/acssp
Protocolado
n. 58.110/15
1. Distribua-se a inicial da ação
direta de inconstitucionalidade, em face de: a) dos cargos de provimento em comissão de “Coordenador do gabinete do Prefeito”, de “Procurador Geral do
Município”, de “Assessor de Assuntos Políticos”, de “Assessor de Planejamento”,
de “Assessor de Ecologia e Meio Ambiente”, de “Motorista do Gabinete do
Prefeito”, de “Assessor de Cultura”, de “Secretária Particular do Prefeito”, de
“Secretária do Gabinete do Prefeito”, de “Secretária do Expediente do Gabinete
do Prefeito” previstos no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de
1991; de “Estagiário de Direito”
previsto na Lei n. 1.956, de 25 de agosto de 1993; de “Instrutor de Hidráulica (encanador)”, de “Instrutor de Mecânica de
Autos”, de “Instrutor de Corte e Costura”, de “Instrutor do Curso de Elétrica”,
de “Instrutor de Arte Culinária”, de “Instrutor de Música”, de “Instrutor de
Violão”, de “Instrutor de Artes Plásticas”, de “Instrutor de Dança”, de
“Instrutor do Curso de Iniciação ao Teatro e Artes Cênicas”, de “Instrutor de
Canto”, de “Programador de Recreação e Lazer” previstos no art. 1° da Lei
n. 2.155, de 14 de dezembro de 1995; de “Psicólogo”,
de “Estagiário Psicologia”, de “Estagiário Magistério”, de “Estagiário Assist.
Social” previstos no art. 5° da Lei n. 2.173, de 13 de março de 1996; de “Engenheiro Agrônomo”, de “Zootecnista” e de
“Técnico Agrícola” previstos no art. 1° da Lei n. n. 2.603, de 04 de abril
de 2001; de “Médico Veterinário” e de
“Auxiliar de Campo” previstos no art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de
2001; de “Estagiário Assistente Social”,
de “Estagiário de Direito”, de Estagiário de Magistério”, de “Estagiário de
Psicologia”, de “Instrutor de Desportos Diversos” e de “Zootecnista”
previstos no Anexo Único da Lei n. 2.753, de 28 de novembro de 2002; de “Assessor de Diretoria II” previstos no
art. 1 da Lei n. n. 2.596, de 21 de março de 2001, (e, por arrastamento por
dependência, dos Decretos n. 3.204/15 e n. 3.205/15) no art. 2° da Lei n.
2.908, de 18 de janeiro de 2005, no art. 5° da Lei n. 3.803, de 25 de novembro
de 2014, e no Anexo II da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; de “Assessor de Diretoria III” previstos
no art. 2° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001, no art. 1° da Lei n. 2.602,
de 04 de abril de 2001, no art. 3° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e
no Anexo III da Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015, (e, por arrastamento por
dependência, do Decreto n. 3.206/15); de “Assessor
de Diretoria IV” previstos na Lei n. 2.919, de 04 de junho de 2001, no art.
4° da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005, e no Anexo IV da Lei n. 3.859, de
16 de julho de 2015, (e, por arrastamento por dependência, do Decreto n.
3.207/15); de “Assistente de Direção de
Saúde” previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991, e
no Anexo III da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Encarregado dos Serviços Controle Torre
Retransmissão TV” previsto no Anexo III da Lei n. 1715/91 e no Anexo XXIII
Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Secretário Geral”, de
“Conselheiro legislativo” e de
“Divulgador de Atos e Fatos do Legislativo” previstos no art. 9° e no Anexo
II da Lei n. 2.903, de 15 de dezembro de 2004; de “Oficial do Gabinete do Prefeito” previsto no Anexo III da Lei
n. 1.715/91 e no Anexo XXIV da Lei n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; de “Procurador Geral do Município”
previsto no Anexo III da Lei n. 1.715, de 28 de janeiro de 1991; de “Assessor Jurídico” previsto na Lei n.
1.956, de 15 de agosto de 1.993, e no Anexo II da lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015; de “Conselheiro
Jurídico” previsto no art. 9° e no Anexo II da Lei n. 2.903, de 15 de
dezembro de 2004; e de “Diretor dos
Negócios Jurídicos” constante no art. 3 da Lei n. 2.396, de 10 de dezembro
de 1998, e no Anexo XXII da Lei n. n. 3.876, de 09 de setembro de 2015; b) do parágrafo único do art. 2° da
Lei n. 3.859, de 16 de julho de 2015; c)
das expressões “fazendo jús os nomeados
à gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art.
1 da Lei n. 1.956, de 15 de agosto de 1993; “fazendo jús os nomeados à gratificação de função de
até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.596, de 21 de março de 2001; “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1° da Lei n. 2.603, de 04 de abril de 2001; “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1° da Lei n. 2.609, de 12 de abril de 2001; “acrescidos de
gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por cento)” do art. 1° e “acrescidos de gratificação de função de até 35% (trinta e
cinco por cento)” do art. 3° da Lei n. 2.611, de 21 de maio de 2001; “com direito a gratificação de função de até 35% (trinta e cinco por
cento)” do art. 1°
da Lei n. 2.908, de 18 de janeiro de 2005; “com direito a gratificação de função de até 50% (cinquenta por cento)”
do art. 1° da Lei n.
2.909, 18 de janeiro de 2005; “com
direito a gratificação de função de até 50% (cinquenta por cento)”
do art. 3° da Lei n.
2.971, de 20 de setembro de 2005; “direito
a adicional de Exercício de Cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 3° da Lei n. 3.304, de
15 de outubro de 2009; e “com
direito a adicional de exercício de cargo de até 100% (cem por cento)” do art. 2 da Lei n. 3.305, de
15 de outubro de 2009; d) das expressões “regime
CLT” do Anexo III da Lei n. 1.715,
de 28 de janeiro de 1991, e “no regime
da Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T” do art. 1° da Lei n. 2.155,
de 14 de dezembro de 1995, todas do Município de São Manuel, junto ao E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Arquive-se a representação no tocante às Leis
n. 2.184/96 e n. 2.581/01, uma vez que os cargos de provimento em comissão
nelas previstos tiveram suas atribuições descritas na Lei n. 3.876, de 09 de
setembro de 2015, de São Manuel.
3.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 26 de janeiro de 2016.
Márcio Fernando Elias
Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
ms/acssp