EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n. 123.819/15
Ementa: Constitucional. Ação direta de
inconstitucionalidade. Art. 29, incisos V e VI, da Lei nº 973, de 20 de dezembro
de 1995, do Município de Iracemápolis. Requisitos para a candidatura a membro
do Conselho Tutelar. Ofensa ao princípio democrático e ao do pacto federativo
(Invasão da competência da União para, concorrentemente com os Estados e
Distrito Federal, legislar sobre proteção à Infância e à Juventude).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 29, I, da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), no art. 103, II, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e no art. 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º e 129, IV, da Constituição Federal, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos V e VI do artigo 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de 1995, do Município de Iracemápolis, pelos fundamentos a seguir expostos:
1.
DO
ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O artigo 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de 1995, do Município de Iracemápolis, tem, com o nosso destaque, a seguinte redação:
“Art. 29 - São requisitos para
candidatar-se a exercer as funções de Conselheiro Tutelar:
I – reconhecida idoneidade moral;
II – idade superior a 21 (vinte e um)
anos;
III – residir no Município de
Iracemápolis há pelo menos 04 (quatro) anos;
IV – ser eleitor no Município de
Iracemápolis e estar quite com a Justiça Eleitoral;
V – não ser vereador;
VI – não ser funcionário público de qualquer espécie;
VI – ter o mínimo 2º grau completo;
VIII – comprovar mediante certidão de
cartório distribuidor da Comarca de Iracemápolis não estar sendo processado
criminalmente ou ter contra si, sentença criminal condenatória transitada em
julgado.
VIX –
participar de curso de capacitação promovido pelo CMDA e de prova seletiva
(Incluído pela Lei Municipal nº 1.340, de 2002).” (grifo nosso)
Cumpre
observar, no entanto, que a Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), ao tratar do Conselho Tutelar, dispõe:
“Art. 133 - Para a candidatura a
membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:
I – reconhecida idoneidade moral;
II – idade superior a vinte e um
anos;
III – residir
no município”
Tendo
em vista o citado art. 133 da Lei Federal nº 8.060/90, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente – CONANDA editou a Resolução nº 170, de 17 de março de 2010,
dispondo:
“Art. 12 - Para a
candidatura a membro do Conselho Tutelar serão exigidos os critérios do art.
133 da Lei nº 8.069, de 1990, além de
outros requisitos expressos na legislação local específica.
§ 1º - Os requisitos
adicionais devem ser compatíveis com as atribuições do Conselho Tutelar,
observada a Lei nº 8.069, de 1990 e a legislação municipal ou do Distrito
Federal.
§ 2º - Entre os requisitos adicionais para candidatura a
membro do Conselho Tutelar a serem exigidos pela legislação local, devem ser
consideradas:
I - a experiência na promoção, proteção e defesa dos direitos
da criança e do adolescente;
II - comprovação de, no mínimo, conclusão de ensino médio.
§ 3º - Havendo previsão na
legislação local é admissível aplicação de prova de conhecimento sobre o
direito da criança e do adolescente, de caráter eliminatório, a ser formulada
por uma comissão examinadora designada pelo Conselho Municipal ou do Distrito
Federal dos Direitos da Criança e do Adolescente, assegurado prazo para
interposição de recurso junto à comissão especial eleitoral, a partir da data
da publicação dos resultados no Diário Oficial do Município, do Distrito
Federal ou meio equivalente.” (sic - grifo
nosso)
Considerando o
que dispõe os arts. 24, XV, e 30, II, da Constituição Federal, o art. 133 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, norma federal editada de acordo com a
competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar
sobre proteção à infância e à juventude, bem ainda o quanto estabelecido nos §§
2º e 3º da Resolução nº 170/2010 do CONANDA, depreende-se que a lei impugnada -
ao exigir que o candidato a membro do Conselho Tutelar não seja vereador, nem
funcionário público de qualquer espécie - criou restrições à capacidade
eleitoral passiva, em descompasso com as normas gerais federais e que tampouco
podem ser compreendidas no âmbito da competência suplementar de interesse
local.
Como será
demonstrado, os incisos V e VI do art. 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de
1995, de Iracemápolis, são inconstitucionais por violarem o art. 144 da
Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
II
– O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
De proêmio, cumpre
esclarecer que a
autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O
preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem
observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição
Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado, como
denota-se de sua transcrição:
“Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições Federal e Estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva, nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
Posta essa
premissa, os incisos IV e V do art. 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de
1995, de Iracemápolis, são incompatíveis com os seguintes dispositivos da
Constituição Federal, de observância obrigatória nos municípios:
“Art. 1º - A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
Parágrafo Único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
“Art. 24 - Compete à União, aos Estados
e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XV – proteção à infância e à
juventude”
Em especial, os
dispositivos legais impugnados contrariam o princípio democrático (art. 1º da
Constituição Federal) e também violam a competência normativa da União para,
concorrentemente com o Estado, legislar sobre a proteção à infância e juventude
(art. 24, XV, da Constituição Federal), os quais, vale repetir, são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 144, da Constituição do Estado.
III – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
DEMOCRÁTICO E AO PRINCÍPO FEDERATIVO
Assentadas
essas premissas, cumpre analisar, pormenorizadamente, de que forma os dispositivos
normativos impugnados, ao desrespeitarem princípios da Carta Magna, violam o
artigo 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
A Constituição
Federal de 1988 estabelece, como um de
seus princípios estabelecidos o denominado princípio
democrático, apontado, inclusive, no art. 1º da Constituição da República.
Os princípios
fundamentais da Constituição Federal, segundo José Afonso da Silva, podem ser
assim discriminados: (a) princípios relativos à existência, forma e tipo de
Estado; (b) princípio relativo à forma de governo; (c) princípio relativo à
organização dos Poderes; (d) princípios relativos à organização da sociedade;
(e) princípios relativos à vida política; (f)
princípios relativos ao regime democrático – princípio da soberania popular,
princípio da representação política e princípio da participação popular direta
(art. 1º, parágrafo único); (g) princípios relativos à prestação positiva
do Estado; e (h) princípios relativos à comunidade internacional (in Comentário Contextual à Constituição,
Malheiros, 7ª edição, pagina 31).
Discorrendo sobre o princípio democrático, afirma
o mestre que “Democracia é conceito histórico. Não sendo, por si, um valor-fim,
mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência
humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem,
compreende-se que a historicidades destes a envolva na mesma medida,
enriquecendo-lhes o conteúdo a cada etapa do evolver social, mantido sempre o
princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na
vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia não é um mero conceito político
abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos
direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história”.
E remata o
renomado constitucionalista: “O povo é a fonte primária do poder, que
caracteriza o princípio da soberania popular, fundamento do regime democrático
(...) É no regime de democracia
representativa que se desenvolvem a cidadania e as questões da
representatividade, que tende a fortalecer-se no regime de democracia
participativa. A Constituição combina representação e participação direta,
tendendo, pois, para a democracia participativa. É o que desde o parágrafo único do art. 1º já está configurado, quando
ai se diz que ‘todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos, [democracia representativa] ou diretamente’ [democracia
participativa]. Consagram-se nesse dispositivo os princípios fundamentais da
ordem democrática adotada” (Op. cit., pag. 43 – grifo nosso)
No caso em
exame, ao estabelecer como requisitos para candidatura a membro do Conselho
Tutelar “não ser vereador” e “não ser funcionário público de qualquer espécie”
(incisos V e VI), a lei municipal restringiu desarrazoadamente a capacidade
eleitoral passiva e o processo democrático de escolha de tal função, extrapolando
a autonomia municipal.
As condições
acima mencionadas não foram previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (idoneidade
moral, idade superior a 21 anos e domicílio no Município, art. 133), tampouco dele
podem ser extraídas, em eventual competência normativa suplementar, permitida
nos termos do art. 30, II, da Constituição Federal, pois ausente o interesse
local.
Tal conclusão, inclusive, é corroborada pelos §§ 2º e 3º da Resolução nº 170, de 10 de dezembro de 2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que estabelecem parâmetros para fixação de requisitos adicionais por leis municipais.
Ao assim
proceder, reduzindo a capacidade eleitoral passiva, o legislador municipal
feriu o princípio democrático, ou princípio da soberania popular, porque impôs
limitações não previstas, nem compatíveis com a lei federal para a eleição,
livre e democrática, dos Conselheiros Tutelares.
Em vista disso,
requer-se seja declarada a inconstitucionalidade dos incisos V e VI do art. 29
da Lei nº 973, de 20 de dezembro de 1995, do Município de Iracemápolis, por
violação do princípio democrático.
Não é só. Além da ofensa ao princípio da soberania
popular, o legislador municipal, ao acrescentar critérios gerais, desvinculados
do interesse local, ainda invadiu a competência normativa da União para,
concorrentemente com os Estados e o Distrito Federal, legislar sobre a proteção
à infância e à juventude (art. 24, XV, da Constituição Federal), sendo,
portanto, incompatível com a autonomia municipal expressa no art. 144 da
Constituição Estadual. Senão vejamos.
As exigências escolhidas
pelo legislador não pertencem à esfera normativa dos Municípios, por não se enquadrarem
na predominância do interesse local, nem se adstringirem à suplementação da legislação
federal ou estadual na medida do interesse local (art. 30, I e II, da
Constituição Federal).
É da essência
da organização política brasileira o princípio do pacto federativo que ilumina
a repartição de competências normativas e administrativas entre as unidades
federadas, com assento nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como
no art. 1º da Constituição Paulista.
Como é cediço,
a Constituição da República estabelece a repartição constitucional de
competências entre as diversas esferas da federação brasileira, consistindo no
corolário mais evidente do aludido princípio.
Um dos aspectos
de maior relevo, e que representa sua dimensão e alcance, adotado pelo
Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela
Constituição Federal para a repartição de competências entre os respectivos
entes, bem como a fixação da autonomia e dos limites dos Estados, Distrito
Federal e Municípios, em relação à União.
Anota, a
propósito, Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de
competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do
Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí
a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é ‘a chave da estrutura do poder federal’, ‘o
elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’. (Competências na Constituição Federal de 1988, 4. Ed., São Paulo,
Atlas, 2007, p. 19/20).
A preservação
do princípio federativo tem contado com anuência do C. STF, pois, como
destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:
“(...) a idéia de Federação – que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones – revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I).” (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21.8-01, DJ de 14-9-01). (sic)
Por essa linha
de raciocínio, pode-se também afirmar que a Lei Municipal que regula matéria
cuja competência é do legislador federal e do estadual está, ao desrespeitar a
repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.
Para a solução
do caso, é necessário ter em mente que a matéria referente a proteção à
infância e à juventude encontra-se inserida dentro da competência legislativa
concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, estabelecida no art. 24,
XV, da Constituição Federal.
E que, embora o
Município, nos termos do art. 30, II, da Constituição Federal, tenha
competência legislativa suplementar em virtude da predominância do interesse
local - em assuntos que diretamente estejam ligados às necessidades imediatas
do município - no caso em análise, as hipóteses contemplados nos incisos V e VI
do art. 29 da lei impugnada não denotam peculiaridades da urbe.
Bem por
isso, é cabível o contraste de lei local com a norma remissiva contida no
art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29 caput da Constituição Federal – e
que determina a observância na esfera municipal, além das regras da
Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, sendo
denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a
disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições
constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao
credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por
esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe
06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe
26-10-2010).
Subsumindo o
caso concreto a tais diretrizes, possível reconhecer que os dispositivos
impugnados não respeitaram, na exata concreção do seu alcance, a essência do
art. 133 da Lei Federal n. 8.060/90, extrapolando, ainda, o art. 30, II, da
Constituição Federal, em nítida afronta aos arts. 1º, parágrafo único, e 24,
XV, da mesma Carta, (violação ao princípio democrático e ao do pacto
federativo) aplicáveis aos Município por obra do art. 144 da Constituição
Estadual.
Em síntese, os
incisos V e VI do art. 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de 1.995, do
Município de Iracemápolis, são verticalmente incompatíveis com o art. 144 da
Constituição do Estado de São Paulo, fundamento este suficiente para a
procedência desta ação direta de inconstitucionalidade.
IV – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura da lei municipal apontada como violadora de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando suas nocivas consequências sobre a composição, organização
e funcionamento de órgão de capital importância para a proteção da infância e
da juventude.
À luz deste perfil, requer a
concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo
julgamento desta ação, incisos V e VI do artigo 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de
1995, do Município de Iracemápolis.
VI – Pedido
Posto isso, requer o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de 1995,
do Município de Iracemápolis.
Requer ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao
Prefeito Municipal de Iracemápolis, bem como posteriormente citado o douto
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado,
protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São Paulo, 02 de fevereiro de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/mjap
Protocolado n. 123.819/15
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos incisos V e VI do artigo 29 da Lei nº 973, de 20 de dezembro de 1995, do Município de Iracemápolis, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 02 de fevereiro de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/mjap