EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

Protocolado n. 134.113/2015                                                                                     

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

1)  Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

2) Cargo de provimento em comissão de “Assistente Legislativo”, inserto nos Anexos II e V da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, cujas atribuições, ainda que descritas, não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas, predominam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a ser preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo (115, II e V, CE/89).

3) Cargos de Assessor Jurídico e Diretor Jurídico, insertos nos Anexos II e V da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande. As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 30, 98 a 100, da Constituição Estadual).

4) Gratificação de “nível universitário” concedida a todos os cargos públicos que tenham como pressuposto diploma de nível universitário e sua incorporação ao vencimento dos servidores para todos os fins, inclusive para cálculo de outras gratificações, nos termos do §1º do art. 12 da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

5) A concessão de gratificação a servidores públicos, sem critérios objetivos determinados ou que considera como critério objetivo requisito para provimento do cargo, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público.

6) Benefício que não atende à legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse público, exigências do serviço e permite o indesejado efeito cascata. Violação dos arts.  111, 115, XVI, 128 e 144 da Constituição Estadual.

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de “Assessor Jurídico”, “Assistente Legislativo” e “Diretor Jurídico”, insertos nos Anexos II e V, bem como do §1º do art. 12, ambos da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, pelos fundamentos expostos a seguir.

1.     DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Promotoria de Justiça da Comarca de Praia Grande, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão da Câmara Municipal da Estância Balneária de Praia Grande (fls. 04/11).

A Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, que “Dispõe sobre a Estrutura Administrativa da Câmara Municipal da Estância Balneária de Praia Grande e adota providências correlatas” (fls. 12/32).

O Anexo II, da Lei Complementar nº 672 de 12 de dezembro de 2013, do Município de Estância Balneária de Praia Grande, dispõe a respeito do quadro de cargos de provimento em comissão, nos termos abaixo (fls. 12/32):

“(...)

ANEXO II

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

CARGO

REF.

QTE.

VENCIMENTO

Assessor de Gabinete

C-V

17

Ensino Superior Completo

Assessor de Imprensa

C-Q

01

Superior completo: Jornalismo

Assessor Jurídico

C-V

01

Superior completo: Bacharelado em Direito com inscrição na OAB/SP

Assessor Parlamentar

C-V

17

Ensino Superior Completo

Assessor Legislativo

C-U

03

Ensino Superior Completo

Assistente Legislativo

C-L

03

Ensino Superior Completo

Chefe de Gabinete

C-Z

01

Ensino Médio Completo

Diretor Administrativo

C-Z

01

Ensino Superior completo: Administração, Ciências Contábeis, Direito ou Economia, com inscrição no órgão fiscalizador da categoria, quando houver.

Diretor Jurídico

C-Z

01

Superior completo: Bacharelado em Direito com inscrição na OAB/SP

Diretor Financeiro

C-Z

01

Ensino Superior Completo: Administração, Ciências Contábeis, Direito ou Economia, com inscrição no órgão fiscalizador da categoria, quando houver.

Diretor Geral

C-Z

01

Superior Completo: Bacharelado em Direito com inscrição na OAB/SP.

Procurador Geral

C-Z

01

Superior completo: Bacharelado em Direito com inscrição na OAB/SP.

 

(...)”

O §1º do art. 12 da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, dispõe a respeito da gratificação mensal de nível universitário a servidores ocupantes de cargos ou empregos que tenham como pressuposto diploma de nível universitário, a qual é incorporada ao vencimento dos servidores para todos os fins, nos termos abaixo (fls. 12/32):

“(...)

Art. 12 (...)

§1º - Ao servidor que exerça ou venha a exercer cargo ou emprego que para seu preenchimento a exigência legal seja de diploma de nível universitário, fica assegurada uma gratificação mensal, incorporada para todos os efeitos, com valor equivalente a 1/3 (um terço) da remuneração total do mesmo.

(...)”

2.  DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

O Anexo V da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, descreve as atribuições dos cargos comissionados.

Em relação aos cargos em comissão anteriormente mencionados ficou previsto o seguinte (fls. 12):

ASSESSOR JURÍDICO

- Prestar assessoria técnico-jurídica ao Gabinete da Presidência;

- Assistir direta e imediatamente à Presidência da Câmara no desempenho de suas funções;

- Assistir o Presidente em plenário, nos dias em que forem realizadas as sessões ordinárias, extraordinárias ou solenes, assim como nas demais reuniões e audiências públicas;

- Emissão de parecer técnico-jurídico em processos que lhe forem enviados pelo Presidente da Câmara, em assuntos relacionados às diretrizes políticas e administrativas estabelecidas pelo seu Gabinete;

- Elaboração de minuta de atos oficiais determinados pela Presidência da Câmara;

- Atuar junto às Comissões Permanentes, Especiais e de Inquéritos, quando autorizado pelo Presidente da Câmara.

ASSISTENTE LEGISLATIVO

- Assistir à Presidência em assuntos relacionados à administração do Legislativo, submetendo à sua apreciação os atos administrativos e legislativos;

- Supervisionar a apresentação e processamento dos projetos de lei e demais atos normativos, de iniciativa popular, dos Vereadores e do Executivo Municipal;

- Determinar a elaboração de cartas, memorando, ofícios e demais necessários ao desempenho das diretrizes políticas e administrativas traçadas pelo Presidente da Câmara;

- Controlar, registrar e extrair cópias de textos e documentos que lhe forem confiados pela Presidência;

- Assessorar a Mesa Diretora, nos assuntos de competência do Legislativo Municipal, exercendo orientação, coordenação e supervisão dos trabalhos legislativos de sua autoria;

- Prestar assistência à Mesa Diretora, em articulação com os Gabinetes dos Senhores Vereadores, na preparação de material de informação e de apoio, de encontros e audiências com autoridades públicas;

- Promover o encaminhamento e processamento das proposições e expedientes de autoria da Mesa Diretora.

DIRETOR JURÍDICO

 - Dirigir a área jurídica da Câmara;

- Promover a distribuição de todos os processos em andamento na Câmara;

- Indicar Procurador para representar a Câmara judicial e extrajudicialmente, inclusive junto ao Tribunal de Contas;

- Atender a solicitação dos Senhores Vereadores quanto a elaboração de requerimentos e indicações, projetos de lei;

- Elaborar pareceres;

- Representar a Câmara judicial e extrajudicialmente, inclusive junto ao Tribunal de Contas, no impedimento de Procurador;

- Assistir à Mesa da Câmara e a Presidência, designando assessor jurídico para atuar junto às Comissões Permanentes e Especiais de Vereador, quando autorizado pelo Presidente da Câmara.

 

3.       O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os cargos de provimento em comissão de Assessor Jurídico, Assistente Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos Anexos II e V, da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, bem como a gratificação prevista no §1º do art. 12 do mesmo ato normativo citado, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 30 - À Procuradoria da Assembleia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.

Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.

(...)

Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

(...)

Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

(...)

Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

 (...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

XV – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, observado o disposto na Constituição Federal;

(...)

Art. 128. As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”

É inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão, cujas atribuições não acenam natureza de assessoramento, chefia e direção. Ao analisar as atribuições dos cargos de provimento de Assessor Jurídico, Assistente Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos Anexos II e V da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, se constata serem de natureza técnica, burocrática e profissional.

Não bastasse, há no quadro de cargos de provimento em comissão o cargo de Assessor Jurídico e Diretor Jurídico, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

Por fim, verifica-se também a previsão da gratificação mensal de nível universitário a servidores ocupantes de cargos que tenham como pressuposto diploma de nível universitário e sua incorporação ao vencimento dos servidores para todos os fins, inclusive para cálculo de outras gratificações, nos termos do §1º do art. 12 da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 30, 98, 99, 100, 111, 115, I, II, V e XVI, 128 e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual, conforme passaremos a expor.

 

4.       DA CRIAÇÃO ABUSIVA OU ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO

De início, cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Na presente situação, se constata predominar atribuições de natureza burocrática e profissional do cargo de Assistente Legislativo consistentes em supervisionar a apresentação e processamento dos projetos de lei e demais atos normativos, de inciativa popular, dos Vereadores e do Executivo Municipal, determinar elaboração de cartas, memorando, ofícios e demais atos necessários ao desempenho das diretrizes políticas e administrativas traçadas pelo Presidente da Câmara, controlar, registrar e extrair cópias de textos e documentos que lhe forem confiados pela Presidência, prestar assistência à Mesa Diretora, em articulação com os Gabinetes dos Senhores Vereadores, na preparação de material de informação e de apoio etc.

Ressalta-se, ainda, que apesar de algumas atividades desempenhadas pelo Assistente Legislativo acenar para a natureza de assessoramento, chefia e direção se constata serem genéricas relativas a assistir à Presidência em assuntos relacionados à administração do Legislativo, submetendo à sua apreciação os atos administrativos e legislativos e assessorar a Mesa Diretora, nos assuntos de competência do Legislativo Municipal, exercendo orientação, coordenação e supervisão dos trabalhos legislativos de sua autoria.

Dessa forma, o cargo comissionado anteriormente destacado é incompatível com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, situados, portanto, no ápice da estrutura hierárquica da Administração Pública (e não em estruturas subalternas), para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208, g.n.).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” superior da Administração (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).   

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições do cargo impugnado não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargo de provimento em comissão, antes referidos, destina-se ao desempenho de atividades predominantemente burocráticas, profissionais e técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INOCNSTITUCIONALIDADE – LEI EDITADA PELO MUNICÍPIO DE MACAUBAL -  CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – CARGOS QUE NÃO SE DESTINAM À DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO – INADMISSIBILIDADE – FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS, BUROCRÁTICAS OU OPERACIONAIS QUE NÃO EXIGEM VÍNCULO DE CONFIANÇA E, PORTANTO, NECESSITAM SER PREENCHIDOS POR CONCURSO  PÚBLICO – AUSÊNCIA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DESCRIÇÃO QUE DEVE SER VEICULADA NA PRÓPRIA LEI – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR AFRONTA AOS ARTIGOS 115, II E V, 111, COMBINADOS COM O ARTIGO 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS”. (TJSP, ADI nº 2133150-24.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Neves Amorim, julgado em 18 de novembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de “Diretor” e “Diretor Adjunto”, constantes nos Anexos II da Lei Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, o segundo criado após vigência da Lei Complementar 255, de 22 de abril de 2015, do Município de Barretos. Inconstitucionalidade. Atribuições administrativas, burocráticas e técnicas. Obrigatoriedade de acesso pelo sistema de mérito, mediante concurso público. Ação procedente, modulados os efeitos em 120 dias de hoje, data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2086847-49.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 11 de novembro de 2015, v.u)

 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pedido de inconstitucionalidade das expressões de “Auxiliar de Gabinete”, “Assessor de Cerimonial”, “Mestre de Cerimônia”, “Assessor de Operações de Crédito”, “Assessor Especial”, “Assessor de Projetos”, “Motorista de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Participação Popular”, “Assessor de Relações Internacionais”, “Assessor de Planejamento”, e “Assessor de Auditoria de Saúde”, previstas no Anexo II da Lei Municipal nº 6.251, de 19 de abril de 2005, de Araraquara, que “Dispõe sobre o Plano de Carreiras, Cargos e Vencimentos da Prefeitura do Município de Araraquara e dá outras providências” – Excepcional é a dispensa de concurso público para nomeação de servidor – Provimento de cargos em comissão autorizados desde que preenchidos determinados requisitos, destinando-se “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”, que exijam vínculo de confiança – Cargos mencionados nos dispositivos atacados não correspondem a atribuições próprias de “assessoramento, chefia e direção”, mas tratam de funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo – Irrelevância da nomenclatura utilizada se as atribuições não são próprias de direção, chefia e assessoramento, nem sugere necessidade de relação de confiança – Violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e art. 144, da CE – Procedência da ação.

MODULAÇÃO DE EFEITOS – Lei que vigorará há vários anos – Necessidade de modulação dos efeitos da declaração, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, e assim evitar solução de continuidade ou prejuízo de serviços essenciais – Efeitos da declaração a produzir ao cabo de cento e vinte (120) dias contados da data do julgamento.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação”. (TJSP, ADI nº 2146905-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Carlos Saletti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

 “Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei Municipal. Provimento em comissão de cargos cujas funções são eminentemente técnicas ou profissionais, próprias de cargos de provimento efetivo. Artigo 37, inciso II e artigo 115, incisos I e II, da Constituição Federal e Artigo 144 da Constituição do Estado de São Paulo. Limitações à autonomia municipal em face da necessária igualdade de acesso aos cargos públicos e aplicação do princípio da obrigatoriedade de concurso público para provimento de cargos públicos. Precedentes deste C. Órgão Especial. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade da parte impugnada da lei municipal.” (TJSP, ADI nº 2228598-58.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. José Damião Pinheiro Machado Cogan, julgado em 12 de agosto de 2015, v.u)

Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

5.      NÍVEL DE ESCOLARIDADE EXIGIDO PARA OS CARGOS EM COMISSÃO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO

Verifica-se que para os cargos em comissão de Assistente Legislativo o nível de escolaridade exigido é o ensino médio completo.

A exigência apenas de “ensino médio completo”, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando à justificar o provimento em comissão.

De outro lado, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos previstos na lei local que lhes imponha atribuição de formulação, direção e execução das diretrizes políticas superiores do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Legislação do Município de Catanduva que dispõe sobre a criação de cargos em comissão do quadro de servidores públicos municipais e da nova estrutura da prefeitura municipal. – Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes – Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – Ação procedente”. (TJSP, ADI 2133145-02.2015.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 09 de dezembro de 2015)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2012)

A escolaridade exigida para o mencionado cargo afasta a complexidade da função, haja vista não exigir os conhecimentos específicos que possuem as pessoas que ostentam nível superior de ensino e estão em condições de exercer atribuições de chefia, direção e assessoramento superior que justifica o provimento em comissão.

6.  IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO COMISSIONADO PARA CARGO OU EMPREGO DA ADVOCACIA PÚBLICA.

    Pois, não bastassem as ponderações anteriores, há no quadro de cargos de provimento em comissão o Assessor Jurídico e Diretor Jurídico, previstos nos Anexos II e V da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, pois as atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento, consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação prévia em concurso público.

É o que se infere do art. 30 e, seu parágrafo único, bem como dos arts. 98 a 100, todos da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de dezembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR Nº 913, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011, QUE DISPÕE SOBRE A REGORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA CÂMARA MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS – CARGO DE ‘ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO’, CONSTANTE DOS ANEXOS I, X E XIII DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR - FORMA DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – NÃO CORRESPONDÊNCIA A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA – HIPÓTESE, ADEMAIS, EM QUE SE ATRIBUEM FUNÇÕES PRÓPRIAS DA ADVOCACIA PÚBLICA – FORMA DE INGRESSO QUE DEVE RESPEITAR O SISTEMA DE MÉRITO – PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 30, 98 A 100, 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS (120 DIAS DESTE JULGAMENTO) – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE”. (TJ/SP, ADI nº 2022690-67.2015.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, julgado em 15/06/2015)

 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina, na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”. Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)

 

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Legislação do Município de Cruzeiro que dispõe sobre a criação do cargo de Coordenadores do Gabinete e de Assessores Técnicos Executivos e dá outras providências – Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes – Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos concentuais diversos – Afronta aos artigos 30, 98, 99, 100, 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – Ação procedente”. (TJ/SP, ADI nº 2098395-08.2014.8.26.0000, Rel. Des. Antônio Carlos Malheiros, julgado em 08/11/2014)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCONALIDADE – Art. 1º e parágrafo único da Lei nº 1.343, de 20 de junho de 2013, do Município de Cunha – Criação de cargo em comissão fora das hipóteses de direção, chefia e assessoramento – Cargo de Assessor Jurídico.

1 – A contratação de pessoal para prestação de serviços de natureza técnica e permanente, sem demonstração de necessidade temporária e excepcional, afronta a exigência constitucional de realização de concurso público.

2 – A obrigatoriedade do concurso público, com as exceções constitucionais, afigura-se imprescindível instrumento de efetivação dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, garantindo aos cidadãos o acesso aos cargos públicos, em condições de igualdade.

Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2007857-78.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Itamar Gaino, julgado em 25 de junho de 2014, v.u)

Portanto, é incompatível o provimento comissionado com a advocacia pública, de modo a revelar a inconstitucionalidade dos cargos de Assessor Jurídico e Diretor Jurídico, insertos nos Anexos II e V da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância de Balneária de Praia Grande.

7. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO

Sabe-se que as vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

O adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares (ex facto officii). (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).

A doutrina assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452).

Os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85). 

Ademais, oportuno ressaltar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).  

A Constituição do Estado de São Paulo subordina a previsão de vantagens pecuniárias à concorrência de dois requisitos; devem atender ao interesse público (e não somente o do servidor) e às exigências do serviço.

Diante destas considerações, verifica-se incompatibilidade constitucional da gratificação denominada “nível universitário” prevista no § 1º do art. 12, da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

Foram beneficiados pela gratificação de nível universitário, indiscriminadamente, todos os servidores que ocupam cargos cujo acesso reclama formação superior ou nível universitário específico.

O dispositivo impugnado institui a gratificação de nível universitário, a qual não decorrente do caráter técnico específico exigido para o exercício de determinadas atividades da administração. Em outras palavras, referido adicional não se funda em habilitação específica para o exercício de determinada função na administração, mas sim em condição inerente ao próprio cargo. 

Assim, não se mostra razoável, tampouco moral, conceder vantagem pecuniária para quem possui formação universitária, sendo este um dos requisitos de investidura do respectivo cargo.

Se, para determinados cargos a escolaridade de nível superior é condição inerente ao seu provimento e exercício, não atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço o estabelecimento de vantagem pecuniária a todo servidor, pelo simples fato de possuir qualificação, exigida pela própria natureza do cargo que ocupa.

Repita-se. A formação superior, sendo aspecto ordinário para a ocupação e exercício, não pode, por si só, fundamentar a instituição de vantagem pecuniária.

Da forma como concebida pelo dispositivo impugnado, a gratificação de nível universitário não se justifica por não trazer nenhum benefício à atividade administrativa.

Para o emprego legítimo do dinheiro público, evitando concessão indiscriminada do adicional de nível universitário, a vantagem pecuniária deve estar relacionada à função exercida e não à condição de acessibilidade inerente ao próprio cargo.

Para ilustrar, não é razoável e moral que um médico receba o adicional apenas por ser formado em medicina, o dentista por ter curso superior em odontologia, nem o professor por ter curso de pedagogia ou licenciatura plena.

Cabe ressaltar que a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”. Quando se trata da gestão do patrimônio público, todas as condutas devem concorrer para a criação do bem comum, e, para tanto, devem observar não somente o que é lícito ou ilícito, o justo ou injusto, mas atender a critérios morais que hoje dão valor jurídico à vontade psicológica do administrador. A gestão do dinheiro público exige do administrador prudência muito maior do que aquela que empregamos na gestão dos nossos bens.

Hoje a moralidade administrativa foi erigida em fator de legalidade não só do ato administrativo, mas também da produção normativa.

Assim, não basta a conformação do cargo e disponibilidade do dinheiro público à lei, mas também à moral administrativa e ao interesse coletivo.

A instituição do adicional de nível universitário para todos os servidores ocupantes de cargo para os quais a escolaridade superior consiste em requisito de seu próprio provimento não se conforma com a moral administrativa e com o interesse público.

A necessidade de se verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço está motivada pela sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos, no entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.

Como ressaltado, a criação da gratificação de nível universitário não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses exclusivamente privados dos agentes públicos.

Ademais, o dispositivo impugnado que a instituiu contraria o princípio da razoabilidade e moralidade, que devem nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

O adicional de nível universitário não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

Manifesta-se claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela desnecessidade de previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam: não se pode efetuar o pagamento de verba em função de escolaridade superior que é condição inerente ao próprio cargo.

A propósito do tema esse Colendo Órgão Superior decidiu que:

 “(...)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Artigo 155, caput e §1º, expressão “bem como nas demais situações em que a autoridade entender pertinente à sua representação”, constante do §1º do artigo 158, e §3º deste mesmo artigo, da Lei nº 2.693, de 26 de agosto de 1997, com a redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 5 de agosto de 2014, do Município de Bebedouro, que dispõe sobre a concessão das gratificações de nível universitário e de representação aos servidores da administração municipal direta, indireta, autárquica e fundacional – Vantagem relativa ao “nível universitário” que beneficia de forma ampla todos os agentes públicos com formação superior na Administração Municipal de Bebedouro, estendendo-se, também, “aos ocupantes de cargos de direção ou chefia”, não tendo, portanto, relação com a função exercida e nem tem como fundamento uma habilitação técnica específica necessária ao seu desempenho – Concessão da Gratificação de Representação, por outro lado, que foi atribuída aos superiores hierárquicos diretos dos servidores beneficiados, mediante simples ato administrativo – em violação ao princípio da reserva legal – discricionariedade deferida às autoridades responsáveis também quanto à fixação do valor dessa vantagem que permite a ocorrência de favorecimentos indevidos na Administração Municipal, em ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade – Vícios de inconstitucionalidade aduzidos na exordial que, destarte, ficaram evidenciados na espécie, por afronta aos preceitos contidos nos artigos 5º, caput e §1º, 24, §2º, “I”, 111, 128 e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo – Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.693/1997 que, diante dos efeitos repristinatórios que lhe são inerentes, implicará na revalidação das redações anteriores dos dispositivos municipais questionados nos autos, os quais padecem dos mesmos vícios reconhecidos em relação à legislação vigente, devendo, então, por arrastamento, ser-lhes estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade – Precedentes desta Corte – Valores já concedidos aos servidores a título das vantagens previstas nos artigos objeto da ação que são irrepetíveis, ante seu caráter alimentar e recebimento de boa-fé, recomendando a manutenção daqueles pagamentos – Ação julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos dessa declaração”. (TJSP, ADI nº 2128351-35.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Leis nº 644/1991 e 1.156/2011 do Município de Pontes Gestal. Instituição de gratificação a servidores portadores de diploma universitário. Vantagem concedida a servidores portadores de diploma universitário. Vantagem concedida de modo indistinto, inclusive para ocupantes de cargos para os quais a habilitação universitária e pré-requisito ao provimento, sem qualquer contrapartida, quanto à produtividade ou qualidade do serviço, nem pertinência entre as funções exercidas pelo servidor e a graduação em nível superior. Afronta aos artigos 111 e 128 da Constituição do Estado. Ação procedente, com modulação de efeitos”. (TJSP, ADI nº 2133104-35.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Arantes Theodoro, julgado em 11 de novembro de 2015, v.u)

 “Funcionário público - Leis locais do Município de São João de Iracema, Comarca de General Salgado, deferindo gratificação de nível universitário a qualquer servidor que ostente esse grau - Inexistência de causa eficiente a justificar a concessão da benesse, já que as funções do servidor continuarão as mesmas, sem qualquer plus a justificar a regalia, sem que o cargo exercido reclame diploma universitário ou demande qualquer esforço suplementar inerente à graduação superior - Ação procedente, para reconhecer írritos os diplomas legais respectivos, de quinze e treze anos atrás. Com a necessária modulação para que o desfazimento não retroaja à data do presente julgamento, subsistindo os pagamentos anteriores uma vez recebidos de boa-fé.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2074272-43.2014.8.26.0000, São Paulo, Rel. Luiz Ambra, j. 20.8.2014).

Convêm adicionar, que além da concessão da vantagem pecuniária para quem possui formação universitária, sendo este um dos requisitos de investidura do respectivo cargo, houve a incorporação da mesma ao vencimento dos servidores para todos os fins, inclusive para cálculos de outras gratificações, nos termos do §1º do art. 12 da Lei nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

É flagrante a violação da Constituição Estadual, mais especificamente, ao disposto no art. 115, inciso XVI:

“(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

XVI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento;

(...)”

De fato, o §1º do art. 12 da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, ao dispor que a gratificação em questão será incorporada para todos os fins acaba gerando o proibido efeito cascata.

Este colendo Órgão Especial em oportunidades anteriores já declarou a inconstitucionalidade de normas similares:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia, instituindo, a primeira, a incorporação de quinquênios aos vencimentos dos servidores ‘para todos os efeitos’, gerando o efeito conhecido como ‘repique’ ou ‘cascata’, tendo a segunda mencionada lei criado o 14º salário a ser pago no mês do aniversário do servidor.

1. O efeito gerado pela LC 08/92 no cálculo do adicional viola proibição constitucional de acumulação de acréscimos ulteriores, os quais devem incidir sem considerar aquela incorporação. Precedentes do STF.

2. Do mesmo modo, ‘quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna’, tal como na concessão injustificada de 14º salário, há afronta aos princípios constitucionais da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público.

3. Ofensa aos artigos 111, 115, XVI, e 128, da Constituição Bandeirante.

4. Julgaram procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade do artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia” (ADI 2213310-70.2014.8.26.0000, Rel. Des. Vanderci Álvares, v.u., 04-02-2015).

Posto isso, o §1º do art. 12, da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, é inconstitucional uma vez que contraria os artigos 111, 115, XVI e 128 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

8. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal da Estância de Balneária de Praia Grande apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”, “Assistente Legislativo” e “Diretor Jurídico”, insertos nos Anexos II e V, da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande, cujas atribuições, ainda que descritas, não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

Previu, ainda, a gratificação mensal de nível universitário a servidores ocupantes de cargos que tenham como pressuposto diploma de nível universitário e sua incorporação ao vencimento dos servidores para todos os fins, inclusive para cálculo de outras gratificações.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão parcial da eficácia dos cargos “Assessor Jurídico”, “Assistente Legislativo” e “Diretor Jurídico”, insertos nos Anexos II e V, bem como do §1º do art. 12, ambos da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

9. DO PEDIDO PRINCIPAL.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de “Assessor Jurídico”, “Assistente Legislativo” e “Diretor Jurídico”, insertos nos Anexos II e V, bem como do §1º do art. 12, ambos da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal da Estância Balneária de Praia Grande, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os dispositivos impugnados.

 Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

 Termos em que,

 Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 27 de janeiro de 2016.

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

lfmm/mi

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Protocolado n. 134.113/2015

Interessado: Dr. Vinicius Rodrigues França – 7º Promotor de Justiça da Comarca de Praia Grande

 

 

 

 

 

 

 

Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face dos cargos de “Assessor Jurídico”, “Assistente Legislativo” e “Diretor Jurídico”, insertos nos Anexos II e V, bem como do §1º do art. 12, ambos da Lei Complementar nº 672, de 12 de dezembro de 2013, do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

 

São Paulo, 27 de janeiro de 2016.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

lfmm/mi