EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 119.422/15

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Criação de empregos públicos em comissão pelos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as modificações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e 245, de 27 de março de 2015. Expressões “quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão”, “subordinado à CLT” e “em comissão” constantes, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 21 e no “caput” do art. 23 da Lei n° 236, de 29 de setembro de 2014, de Pradópolis. Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).

2) Criação dos empregos públicos em comissão de “Assessor de Eventos e Cerimoniais”, “Ouvidor” e “Corregedor”, pelos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as modificações das Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e 245, de 27 de março de 2015. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Desnecessidade de especial vínculo de confiança e lealdade com as diretrizes políticas da autoridade superior a ensejar a possibilidade de criação de cargo de provimento em comissão. Violação aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, da Constituição Paulista.

3) Ausência de descrição legal das atribuições dos cargos em comissão criados de “ASSESSOR ADMINISTRATIVO DE EDUCAÇÃO”, “CHEFE DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL”, “CHEFE DA SEÇÃO DE CONTROLE DE PESSOAL”, “CHEFE DO SETOR DE INFORMÁTICA”, “CHEFE DOS SERVIÇOS DE SAÚDE”, “COORDENADOR DO SETOR DE ESPORTES E LAZER”, “COORDENADOR PSA”, “ENFERMEIRO CHEFE”, “SUPERVISOR DE ASSISTÊNCIA SOCIAL”, “SUPERVISOR DE ENSINO”, “SUPERVISOR DE SERVIÇOS MÉDICOS”, “SUPERVISOR ODONTOLÓGICO”, “SUPERVISOR DO SETOR DE ÁGUA E ESGOTO”. Violação do princípio da reserva legal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descrito na lei. Violação do princípio da reserva legal. Arts. 24, § 2º, 1, 115, I, II e V, 144, da Constituição Paulista.

4) Artigo 22, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014. Criação dos empregos públicos em comissão de “Diretor do Departamento Municipal de Assuntos Jurídicos” e “Corregedor”. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 119.422/2015, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão”, “subordinado à CLT” e “em comissão” constantes, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 21 e no “caput” do art. 23, e, consequentemente, de todos os empregos públicos em comissão previstos nos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis, e, subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido anterior, a inconstitucionalidade dos cargos de “Assessor de Eventos e Cerimoniais”, “Ouvidor”, “Corregedor”, “Diretor do Departamento de Assuntos Jurídicos”, “Corregedor”, “Assessor Administrativo de Educação”, “Chefe da Guarda Civil Municipal”, “Chefe da Seção de Controle de Pessoal”, “Chefe do Setor de Informática”, “Chefe dos Serviços de Saúde”, “Coordenador do Setor de Esportes e Lazer”, “Coordenador PSA”, “Enfermeiro Chefe”, “Supervisor de Assistência Social”, “Supervisor de Ensino”, “Supervisor de Serviços Médicos”, “Supervisor Odontológico” e “Supervisor do Setor de Água e Esgoto”, todos previstos nos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis., pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, do Município de Pradópolis – que “dispõe sobre a reestruturação administrativa e do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Pradópolis e dá outras providências” – com as alterações promovidas pela Lei Complementar n° 240, de 31 de outubro de 2014, possui, no que interessa para o desfecho da presente ação, a seguinte redação:

“(...)

Art. 21. Para fins desta Lei Complementar, considera-se:

(...)

IV- SERVIDOR PÚBLICO – todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, bem como aquele admitido e regido pelas normas da CLT, e, no que couber, da Lei Complementar n° 18, de 21 de setembro de 1993, e alterações posteriores, e nos termos desta Lei Complementar, quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público efetivo, quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão;

V- CARGO PÚBLICO – o núcleo mínimo de atribuições e responsabilidades cometidas ao servidor, criado por Lei em quantidade certa, para exercício de função de chefia, direção ou assessoramento, com provimento em comissão – de livre nomeação e exoneração pela autoridade pública competente – e subordinado à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

(...)

Art. 22. Para cada um dos Departamentos descritos no Capítulo III desta Lei Complementar, ficam criados os respectivos empregos públicos em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, conforme previsto no Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1° Além das atribuições específicas dos diretores definidas nas Seções do Capítulo IV desta Lei Complementar, são atribuições gerais dos Diretores de Departamento:

I- Dirigir, coordenar, consolidar e submeter ao Prefeito Municipal, as necessidades, prioridades, planos e projetos do seu Departamento;

II- Chefiar e supervisionar e avaliar a execução dos projetos e atividades do seu Departamento;

III- Planejar, dirigir, coordenar, orientar, acompanhar e avaliar a execução das atividades das unidades que integram os seus Departamentos;

IV- Exercer outras atribuições que lhe forem cometidas pelo Prefeito Municipal.

§ 2° Pelo menos 25 % (vinte e cinco por cento) dos empregos públicos em comissão descritos no Anexo I desta Lei Complementar serão preenchidos por servidores efetivos do quadro de pessoal da Administração Direta.

SEÇÃO ÚNICA

DOS EMPREGOS PÚBLICOS

Art. 23. Os empregos públicos são de provimento efetivo ou em comissão.

(...)

§ 2º. Os empregos públicos/ cargos em comissão serão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal, devendo a nomeação recair sobre pessoas que possuem experiência administrativa e habilidade, além de histórico de conduta moral ilibada e estão devidamente descritos no Anexo I – Tabela II desta Lei Complementar.

(...)

Art. 26. Além dos empregos públicos de diretores de departamento, ficam criados os empregos públicos de provimento em comissão descritos no Anexo I desta Lei Complementar, no quadro “Situação Proposta”.

(...)

ANEXO I

QUADRO DE PESSOAL- EMPREGOS PÚBLICOS/CARGOS EM COMISSÃO

SITUAÇÃO ATUAL SITUAÇÃO PROPOSTA

Denominação do Emprego Público	Ref.	Quantidade	Denominação do Emprego Público	Ref.	Quantidade
Assessor Adm. De Educação	8-A	01	Assessor Adm. De Educação*		01
			Assessor de Gabinete**	16-A	03
			Assessor de Eventos e Cerimonial**	12-A	01
			Assessor de Projetos e Convênios**	12-A	01
Chefe da Guarda Civil Municipal	7-A	01	Chefe da Guarda Civil Municipal *	12-A	01
Chefe de Gabinete	16-A	01	Chefe de Gabinete *	16-A	01
Chefe da Seção de Controle de Pessoal	7-A	01	Chefe da Seção de Controle de Pessoal	11-A	01
Chefe do Setor de Informática	10-A	01	Chefe do Setor de Informática	11-A	01
Chefe dos Serviços de Saúde	14-A	01	Chefe dos Serviços de Saúde*	14-A	01
Coordenador Setor Esportes e Lazer	14-A	01	Coordenador Setor Esportes e Lazer	11-A	01
Coordenador do PSA	8-A	01	Coordenador do PSA	11-A	01
			Corregedor**	14-A	01
Secretário da Prefeitura	18-A	01	Secretário da Prefeitura***	18-A	01
Secretário de Administração Geral	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Administração Geral*	16-A	01
Secretário de Assistência e Bem Estar Social	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Assistência e Promoção Social *	16-A	01
Secretário da Indústria, Comércio, Agricultura e Meio Ambiente	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Agricultura e Meio Ambiente**	16-A	01
			Diretor do Departamento Municipal de Cultura e Turismo **	16-A	01
Secretário de Educação e Cultura	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Educação **	16-A	01
Secretário de Esportes, Turismo e Lazer	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Esportes e Lazer**	16-A	01
Secretário de Finanças e Orçamento	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Finanças e Orçamento*	16-A	01
			Diretor do Departamento Municipal de Indústria e Comércio*	16-A	01
Secretário de Planejamento, Obras e Saneamento	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Planejamento Urbano, Obras, Saneamento e Defesa*	16-A	01
Secretário de Saúde	###	01	Diretor do Departamento Municipal de Tecnologia da Informação**	16-A	01
			Diretor do Departamento Municipal de Trânsito, Transporte e Serviços Públicos **	16-A	01
			Diretor do Departamento Municipal de Assuntos Jurídicos**	16-A	01
Enfermeiro Chefe*	12-A	01	Enfermeiro Chefe*	12-A	01
			Ouvidor**	12-A	01
Supervisor de Assistência Social	11-A	01	Supervisor de Assistência Social	11-A	01
Supervisor de Ensino	14-A	01	Supervisor de Ensino	13-A	01
Supervisor de Serviços Médicos	16-A	01	Supervisor de Serviços Médicos	14-A	01
Supervisor Odontológico	13-A	01	Supervisor Odontológico	14-A	01
Supervisor do Setor de Água e Esgoto	9-A	01	Supervisor do Setor de Água e Esgoto	11-A	01

OBSERVAÇÃO:

* EMPREGOS PÚBLICOS REDENOMINADOS/ALTERADOS/EXISTENTES

**EMPREGOS PÚBLICOS CRIADOS

***EMPREGOS PÚBLICOS EXTINTOS, OU A SEREM EXTINTOS NA VACÂNCIA

###SUBSÍDIO

(...)

ANEXO VII

QUADRO DE PESSOAL- EMPREGOS PÚBLICOS EM COMISSÃO

QUANTIDADE	DENOMINAÇÃO DO EMPREGO PÚBLICO	REF.
01	Assessor Administrativo de Educação	12-A
01	Assessor de Eventos e Cerimonial	12-A
01	Assessor de Projetos e Convênios	12-A
03	Assessor de Gabinete	16-A
01	Chefe da Guarda Municipal	12-A
01	Chefe de Gabinete	16-A
01	Chefe da Seção de Controle de Pessoal	11-A
01	Chefe do Setor de Informática	11-A
01	Coordenador Setor de Esportes e Lazer	11-A
01	Coordenador do PSA	11-A
01	Chefe do Setor de Serviços de Saúde	14-A
01	Corregedor	14-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Administração Geral	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Assistência e Promoção Social	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Agricultura e Meio Ambiente	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Cultura e Turismo	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Educação	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Esportes e Lazer	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Finanças e Orçamento	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal da Indústria e Comércio	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Planejamento Urbano, Obras, Saneamento e Defesa	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Saúde	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Tecnologia da Informação	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Trânsito, Transporte e Serviços Públicos	16-A
01	Diretor do Depto. Municipal de Assuntos Jurídicos	16-A
01	Enfermeiro Chefe	12-A
01	Ouvidor	11-A
01	Secretário da Prefeitura	18-A
01	Supervisor de Assistência Social	11-A
01	Supervisor de Ensino	13-A
01	Supervisor de Serviços Médicos	14-A
01	Supervisor Odontológico	14-A
01	Supervisor do Setor de Água e Esgoto	11-A

ANEXO IX

DAS ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS PÚBLICOS CRIADOS POR ESTA LEI COMPLEMENTAR

QUADRO I – DOS EMPREGOS PÚBLICOS EM COMISSÃO

(...)

OUVIDOR: Receber reclamações de munícipes referente a serviços públicos, para levá-las ao conhecimento do Prefeito e do Chefe de Gabinete, visando adoção de providências para resolver os problemas enfrentados pela população e comunicados ao ouvidor; Examinar e identificar as causas e procedência das manifestações recebidas; Processar e analisar os meios para solucionar todas as demandas, utilizando-se de todos os recursos possíveis; Dar ciência e manter informado o interessado das providências tomadas quando for de interesse individual e quando for de interesse público, informar coletivamente; Sugerir ou recomendar a adoção de medidas visando o aperfeiçoamento e o bom funcionamento da Administração Municipal; executar outras tarefas correlatas.

(...)

CORREGEDOR: Apreciar e emitir opinião em projetos de atos normativos a serem expedidos ou propostos pela Administração, quando expressarem matéria jurídica no âmbito de sua competência; realizar estudos e emitir pareceres e informações, quando solicitado, sobre questões que forem afetas à Corregedoria; opinar nos processos de sindicância de servidores quanto ao aspecto jurídico legal, inclusive nos processos de procedimentos administrativos disciplinares; sanear processos administrativos disciplinares e sindicâncias; promover o acompanhamento jurídico dos processos administrativos; orientar e fiscalizar as atividades funcionais da Corregedoria e da conduta dos membros da Municipalidade; realizar vistorias e correições; realizar inspeções nos setores, remetendo relatório reservado ao Prefeito Municipal; analisar as representações e denúncias que lhe forem encaminhadas; instaurar e conduzir os procedimentos correcionais para apurar irregularidades praticadas no âmbito do Poder Executivo; coordenar a realização de diligências iniciais, objetivando a apuração, de ofício ou em decorrência de representações ou denúncias recebidas de ocorrências relacionadas à lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, requisitando informações e documentos para subsidiar o exame da matéria, com vistas a orientar os procedimentos e medidas a serem adotados; subsidiar o acompanhamento das correições, processos administrativos, tomadas de contas especiais e sindicâncias em andamento nos órgãos e entidades integrantes da Administração Direta e Indireta, bem como a avaliação de sua regularidade, da correção de falhas, com a adoção das medidas cabíveis em caso de omissão ou retardamento de providências a cargo da autoridade responsável; propor a instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar; acompanhar o cumprimento de prazos e a tramitação dos feitos na Corregedoria Geral do Município; manter o ambiente de trabalho propício à produtividade, desenvolvimento da equipe, criatividade, iniciativa, integração e participação em eventos de capacitação; preservar o sigilo das informações; exercer outras atividades correlatas à consecução de seus objetivos.

(...)”. – g.n..

A Lei Complementar n° 240, de 31 de outubro de 2014, ao criar o cargo em comissão de Assessor de Eventos e Cerimonial, dispõe que:

“(...)

Art. 2°. Fica criado, no Anexo I e Anexo VII, do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura Municipal de Pradópolis, de que trata a Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, 01 (um) cargo de Assessor de Eventos e Cerimonial – Referência 12-A, de provimento em comissão, junto ao Departamento de Administração Geral.

Parágrafo único. São atribuições do cargo de Assessor de Eventos e Cerimonial:

I- Assessoramento ao Prefeito e ao Chefe de Gabinete na realização de eventos públicos e atos institucionais;

II- Coordenar e preparar todo o cerimonial em eventos, tais como: festividades, inaugurações e atos solenes;

III- Executar outras tarefas correlatas.

(...)”.

Por seu turno, a Lei Complementar n° 247, de 27 de março de 2015, deu nova redação ao art. 18, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, nos seguintes termos:

“(...)

Art. 1º. O art. 18 da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 18. O Departamento Municipal de Assuntos Jurídicos é a unidade de assistência e assessoria jurídica para a Administração Municipal e para o prefeito, competindo ao respectivo diretor:

I- chefiar e dirigir as atividades jurídicas e administrativas, incluindo o suporte e o trabalho desenvolvido pelos servidores lotados no Departamento;

II- prestar, direta ou indiretamente, toda assistência e assessoria jurídica aos órgãos da Administração;

III- realizar atividade de consultoria e assessoramento ao Prefeito;

IV- assistir e orientar na redação técnica legislativa de projetos de lei, decretos, resoluções, portarias, ofícios e demais documentos de relações internas e externas do Poder Executivo;

V- informar e dar parecer aos pedidos de sua alçada;

VI- assistir a municipalidade na estipulação de políticas, programas, planos, projetos, diretrizes e metas quanto aos aspectos institucionais e jurídicos do município;

VII- elaborar estudos de natureza jurídico-administrativa;

VIII- coordenar e estabelecer diretrizes de todas as unidades administrativas diretas ou indiretamente subordinadas ao Departamento;

IX- assessorar a administração municipal, quanto aos aspectos legais, nas relações com o Poder Legislativo;

X- coordenar o PROCON;

XI- exercer as atividades de consultoria e assessoramento ao Poder Executivo;

XII- apreciar os atos técnicos-legislativos elaborados pela administração municipal;

XIII- executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas pelo Prefeito Municipal.

(...)”.

Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos legais impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo.

Com efeito, as normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Paulista, in verbis:

“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público;

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do caput deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144- Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

3. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO LEGAL DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “ASSESSOR ADMINISTRATIVO DE EDUCAÇÃO”, “CHEFE DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL”, “CHEFE DA SEÇÃO DE CONTROLE DE PESSOAL”, “CHEFE DO SETOR DE INFORMÁTICA”, “CHEFE DOS SERVIÇOS DE SAÚDE”, “COORDENADOR DO SETOR DE ESPORTES E LAZER”, “COORDENADOR PSA”, “ENFERMEIRO CHEFE”, “SUPERVISOR DE ASSISTÊNCIA SOCIAL”, “SUPERVISOR DE ENSINO”, “SUPERVISOR DE SERVIÇOS MÉDICOS”, “SUPERVISOR ODONTOLÓGICO”, “SUPERVISOR DO SETOR DE ÁGUA E ESGOTO”

Cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo público, mas somente daqueles que demandem relação de confiança, devido ao exercício de atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.

Não se coadunam com a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – atribuições profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Destarte, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições dos cargos de provimento em comissão, para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção.

Ademais, referida exigência se amolda ao próprio princípio da legalidade, o qual se desdobra na reserva legal, a exigir lei em sentido formal para criação e disciplina de cargos públicos, como adverte a doutrina, verbis:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para criação e disciplina de cargo público, compreendido este como o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, para o exercício de uma função pública específica (cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- p. 298).

Desse modo, ponto elementar relacionado à criação de cargos públicos é a exigência de que lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, como ato normativo produzido pelo Poder Legislativo, mediante o competente e respectivo processo - descreva as correlatas atribuições.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício das funções públicas pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, daqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que, ainda, permite a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público- a qual deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

Isso porque, “a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo. Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente, configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes.” (cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009- pp. 960).

Ademais, a possibilidade de regulamento autônomo, para disciplina da organização e funcionamento da administração (art. 47, XIX, a, da Constituição Paulista), não se confunde com a delegação de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público, sob pena de violação ao art. 24, § 2º, 1, da Carta Paulista, que exige, para tanto, lei em sentido formal.

Com efeito, o regulamento autônomo (ou de organização) deve conter normas sobre a organização administrativa, isto é, sobre a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos- podendo tão-somente extingui-los, quando vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o “decreto autônomo” previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, representa:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

Neste sentido, em casos análogos a este, pronunciou o E. Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

Em suma, na presente situação, a Lei Complementar n° 236/14 - com as alterações promovidas pelas Leis Complementares nn. 240/14, 245/15 e 247/15, todas do Município de Pradópolis - criou cargos em comissão (Anexos I e VII) sem a discriminação das respectivas atribuições em afronta à nossa ordem constitucional (arts. 24, § 2º, 1, 155, I, II e V, e 144, da Carta Paulista).

4. DO REGIME CELETISTA A CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE

Verifica-se que todos os cargos em comissão criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Pradópolis estão submetidos ao regime celetista nos termos dos artigos 21, IV e V, e 23, caput, e Anexos I e VII da Lei Complementar Municipal n° 236/2014.

A subordinação dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Na espécie, a lei municipal infringe ambos os princípios. Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.

O padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do emprego comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do provimento em comissão cuja marca eloquente é a instabilidade ditada pela relação de confiança.

Dessa forma, inconstitucionais as expressões “quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão”, “subordinado à CLT” e “em comissão” constantes, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 21 e no “caput” do art. 23, e consequentemente os Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis, por violarem o art. 111 e os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual ao subordinar todos os empregos de provimento em comissão ao regime de contratação da CLT.

5. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS DE “CORREGEDOR”, “OUVIDOR” E “ASSESSOR DE EVENTOS E CERIMONIAIS”

As atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão de Corregedor”, “Ouvidor” e “Assessor de Eventos e Cerimoniais” anteriormente relacionados tem natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

Com efeito, dentre as atribuições do cargo em comissão de Ouvidor, estão a de “Receber reclamações de munícipes referente a serviços públicos”, “Examinar e identificar as causas e procedência das manifestações recebidas” e “Dar ciência e manter informado o interessado das providências tomadas quando for de interesse público”, atribuições estas evidentemente técnicas e operacionais (Anexo IX, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014).

No que tange ao cargo de Corregedor, figuram dentre as suas atribuições as de “Apreciar e emitir opinião em projetos de atos normativos a serem expedidos ou proposto pela Administração, quando expressarem matéria jurídica no âmbito de sua competência” e “opinar nos processos de sindicância de servidores quanto ao aspecto jurídico legal, inclusive nos processos administrativos disciplinares”, atribuições estas nitidamente técnicas (Anexo IX, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014).

Para finalizar, o cargo de Assessor de Eventos e Cerimonial possui como atribuições o “assessoramento ao Prefeito e ao Chefe de Gabinete na realização de eventos públicos e atos institucionais”, “coordenar e preparar todo o cerimonial em eventos, tais como: festividades, inaugurações e atos solenes” e “executar outras tarefas correlatas”, atribuições esta claramente burocrática e operacional (Art. 2°, da Lei Complementar n° 240, de 31 de outubro de 2014).

As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas a suporte técnico, supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, acompanhamentos e informações são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução.

Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Verifica-se, portanto, que as atribuições previstas para os cargos mencionados, relacionadas a suporte técnico, coordenação, supervisão, gerenciamento, coordenação, fiscalização, controle, são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior onde se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identifica os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

6. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, não bastasse a natureza técnica profissional dos cargos de Diretor do Departamento Municipal de Assuntos Jurídicos e Corregedor, por força dos art. 98 a 100 e 144 da Constituição Estadual, não há possibilidade se ser cargo de provimento em comissão.

7. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Pradópolis apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia, até o julgamento final da ação direta, das expressões “quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão”, “subordinado à CLT” e “em comissão” constantes, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 21 e no “caput” do art. 23, e dos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis.

8. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão”, “subordinado à CLT” e “em comissão” constantes, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 21 e no “caput” do art. 23, e, consequentemente, de todos os empregos públicos em comissão previstos nos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis, e, subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido anterior, a inconstitucionalidade dos cargos de “Assessor de Eventos e Cerimoniais”, “Ouvidor” e “Corregedor”, por não retratarem atribuições de assessoramento, chefia e direção, dos cargos de “Diretor do Departamento de Assuntos Jurídicos” e “Corregedor”, por desempenharem atividades afetas à advocacia pública, e dos cargos de “Assessor Administrativo de Educação”, “Chefe da Guarda Civil Municipal”, “Chefe da Seção de Controle de Pessoal”, “Chefe do Setor de Informática”, “Chefe dos Serviços de Saúde”, “Coordenador do Setor de Esportes e Lazer”, “Coordenador PSA”, “Enfermeiro Chefe”, “Supervisor de Assistência Social”, “Supervisor de Ensino”, “Supervisor de Serviços Médicos”, “Supervisor Odontológico” e “Supervisor do Setor de Água e Esgoto”, por violação ao princípio da reserva legal em sua criação, todos previstos nos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Pradópolis, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 21 de janeiro de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/ts

Protocolado nº 119.422/15

Interessado: Clóvis Bronzati

Objeto: Expressões “quer seja ocupante de cargo e/ou emprego público em comissão”, “subordinado à CLT” e “em comissão” constantes, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 21 e no “caput” do art. 23, e dos Anexos I e VII, da Lei Complementar n° 236, de 29 de setembro de 2014, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n° 240, de 31 de outubro de 2014, e n° 245, de 27 de março de 2015, do Município de Pradópolis

1. Oficie-se ao interessado, noticiando o ajuizamento desta ação direta.

2. Distribua-se eletronicamente a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 21 de janeiro de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/ts