EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

 

 

 

 

Protocolado nº 135.699/15

 

 

 

Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico” na estrutura administrativa do Município de Monte Aprazível, previsto nos Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, ambas do Município de Monte Aprazível. Arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, 144 da CE/89. 1. Cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas e profissionais a ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 115, I, II e V, e 144). 2. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria prestada ao Prefeito Municipal, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 30, 98 a 100 da CE/89).

 

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 135.699/15), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do cargo comissionado de “Assessor Jurídico”, previsto nos Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, ambas do Município de Monte Aprazível, por ofensa aos arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, ante os fundamentos que passa a expor.

1.     DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

A Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, do Município de Monte Aprazível, Dispõe Sobre a Reestruturação Administrativa dos Empregados Públicos do Poder Executivo Municipal de Monte Aprazível e dá outras providências.

Dentre as disposições instituídas na lei examinada, considerando as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, infere-se que fora criado nos quadros da Administração municipal o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”, cujos contornos foram esquadrinhados nos seguintes moldes:

(...)

 

(...)

ANEXO II

EMPREGOS PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

(a que se refere o artigo 5º, inciso II da Lei Complementar Municipal 001/2010).

SITUAÇÃO ATUAL

NOVA SITUAÇÃO

REQUISITO MÍNIMO

EMPREGO PÚBLICO

VAGAS

REF.

EMPREGO PÚBLICO

VAGAS

REF.

Assessor de Administração

01

10

Assessor de Administração

01

10

Ensino Médio Completo

Assessor de Gabinete

01

10

Assessor de Gabinete

01

10

Ensino Médio Completo

Assessor Jurídico

01

10

Assessor Jurídico

01

10

Ensino Superior Completo em Direito, com registro na OAB

(...)

Anexo VIII

Atribuições de Cargos (a que ser refere o art. 70)

 

(...)”

Pois bem.

O cargo comissionado de “Assessor Jurídico” instituído na estrutura da Administração municipal pela Lei Complementar nº 01/10, consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, ambas do Município de Monte Aprazível, ofende aos arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme restará demonstrado no curso desta vestibular.

2.     DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DO CARGO COMISSIONADO.

Da simples leitura das disposições acostadas, é visível que as atribuições relativas ao cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico” revelam natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, sendo incompatíveis com a forma de provimento em comissão, em razão dos seguintes argumentos.

Se analisados amiúde, o cargo em epígrafe revela funções ordinárias, que exigem tão somente de seu servidor o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo agente público, estando fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior exigidos pelo Constituinte Originário quando da edição de regra destinada aos cargos comissionados.

A incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento de servidores públicos sem a observância de concurso.

Embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando necessariamente normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público, sob pena de ofensa à ordem jurídica vigente.

Destarte, no âmbito de todos os Poderes a regra deve ser o preenchimento dos postos via concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral preconizada no art. 37, I e II, da Constituição Federal, reproduzido integralmente no art. 115, I e II, da Constituição Bandeirante, sendo forma, por excelência, de preenchimento de cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Contudo, tal exigência de certame público não é absoluta. O próprio texto constitucional prevê a criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, limitada, porém, aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, a fim de que sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Ou seja, há limites implícitos à sua criação, pois do contrário restaria aniquilado o mandamento constitucional do concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Nesse contexto, pode-se afirmar que a livre nomeação e exoneração restringe-se aos cargos ou empregos que, pela natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

Não por outro motivo, Diógenes Gasparini discorre no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, exigindo que elas demonstrem, de forma efetiva, a presença de funções concernentes a assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).

Em síntese, os cargos de provimento em comissão são restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessária relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna a criação de cargos dessa natureza – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais ordinárias, passíveis de desempenho por quaisquer agentes.

Pois bem.

No caso trazido a lume, da simples leitura das atribuições do cargo ora impugnado, é despicienda complexa atividade hermenêutica para se visualizar a natureza ordinária das funções desempenhadas pelo “Assessor Jurídico”, posto que suas atribuições não ultrapassam os limites funcionais conferidos a qualquer servidor de provimento efetivo.

Com efeito, observa-se que no cargo em comento as funções se restringem a atividades técnico-profissionais, desprovidas do elemento fiduciário requerido para sua consecução, não sendo legítima, portanto, o provimento comissionado para o desempenho dessas atribuições nos moldes como foram normatizadas.

Aliás, cumpre ressaltar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se manifestar sobre a criação irregular de cargos em comissão em situação semelhança a ora apreciada, conforme se observa da leitura dos julgados a seguir mencionados (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Na esteira desse raciocínio, portanto, é patente a inconstitucionalidade do cargo de “Assessor Jurídico” instituído pelo diploma indicado alhures no Município de Monte Aprazível, por ofensa ao art. 115, II e V, da CE/89.

3.      DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

Não obstante os argumentos esposados no tópico anterior que atestam a inconstitucionalidade do cargo comissionado de “Assessor Jurídico” editado na estrutura administrativa do Município de Monte Aprazível (Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14), a incompatibilidade material da norma impugnada com a Carta Bandeirante se revela em duplicidade, em razão dos seguintes fundamentos.

É sabido que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito, ex vi do disposto nos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual, e que deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008), inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional do cargo de “Assessor Jurídico”, por força dos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita a sua instituição pela via do provimento comissionado, sendo, portanto, flagrante a inconstitucionalidade do cargo em comento nos moldes em que fora editado pela edilidade, devendo este Colendo Órgão Especial reconhecer o vício apontando, afastando, por conseguinte, o cargo ora vergastado que se encontra previsto nos Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, ambas do Município de Monte Aprazível.

4.     DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade do cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico” previsto nos Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, ambas do Município de Monte Aprazível, por ofensa aos arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Monte Aprazível, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

 

São Paulo, 07 de março de 2016.

 

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

 

 

 

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Protocolado nº 135.699/15

Interessado: Promotoria de Justiça de Monte Aprazível

Objeto: representação para controle de constitucionalidade do cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico” instituído na estrutura da Administração Municipal de Monte Aprazível pelos Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14.

 

 

 

1.     Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade diante do cargo comissionado de “Assessor Jurídico”, previsto nos Anexos II e VIII da Lei Complementar nº 01, de 27 de setembro de 2010, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 02/14, ambas do Município de Monte Aprazível, por ofensa aos arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.

2.     Comunique o representante acerca da presente propositura, encaminhando cópia da inicial.

 

São Paulo, 07 de março de 2016.

 

 

 

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

 

 

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