Teste nº 1

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 74.309/15

Ementa: Constitucional. Administrativo. Urbanístico. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara. loteamento fechado. Ausência de participação comunitária. Concessão de uso privativo de bens públicos de uso comum do povo. Violação à liberdade de circulação. Ausência de razoabilidade e interesse público. Invasão da esfera normativa alheia sobre direito civil, direito urbanístico e normas gerais de licitação e contratação pública. 1. Lei inconstitucional por não ter sido assegurada a participação comunitária em seu respectivo processo legislativo (art. 180, II, CE/89). 2. O fechamento de loteamento, anterior ou posterior, com outorga de uso privativo de bens públicos de uso comum do povo, é restrição incompatível com as funções essenciais da cidade, a limitação à liberdade de circulação e de acesso e usufruto dos bens públicos de uso comum do povo (art. 180, I, CE/89). 3. Legislação a que falta interesse público e razoabilidade (art. 111, CE/89): aquele significa a garantia do livre acesso e do irrestrito gozo dos bens públicos de uso comum do povo, não se coadunando com a restrição, discriminação incompatível com o princípio da igualdade, sem possuir racionalidade, justiça, bom senso ou amparo em elemento diferencial justificável. 4. Incompatibilidade da lei local com a repartição constitucional de competências normativas, a que remete o art. 144, CE/89, pela invasão da competência alheia para legislar sobre direito civil e direito urbanístico, não havendo espaço para invocação de interesse local por não haver sua predominância nem para suplementação normativa que contraria regras federais. 5. Violação ao art. 144, CE/89, também patenteada pela restrição à liberdade de circulação, princípio estabelecido como direito fundamental. 6. Ofensa à liberdade de associação, a qual pressupõe autonomia de vontade para se associar, permanecer e se retirar quando lhe aprouver. 7. Lei que cria exceção à regra da licitação ao favorecer particular como concessionário de uso privativo de bens públicos que não se investiu nessa qualidade a partir de processo seletivo objetivo, público e imparcial, o que significa, ainda, afronta à competência legislativa da União para normas gerais sobre licitação e contrato administrativo, patenteando ofensa à competência normativa alheia, cognoscível por força do art. 144, CE/89.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – DO Ato Normativo Impugnado

A Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, que “Estabelece o Plano Regulador de Parcelamento do Solo e dá outras providências” prevê:

“LEI COMPLEMENTAR Nº 851, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2014

Autógrafo nº 015/14 - Projeto de Lei Complementar nº 011/13

Autoria: Prefeitura Municipal de Araraquara

Estabelece o Plano Regulador de Parcelamento de Solo e dá outras providências.

O Prefeito do Município de Araraquara, Estado de São Paulo, no exercício de suas atribuições legais, e de acordo com o que aprovou a Câmara Municipal, em sessão ordinária de 28 de janeiro de 2014, promulga a seguinte Lei Complementar:

Art. 1º Esta Lei regula o parcelamento do solo no Município de Araraquara, em área urbana ou de expansão urbana, segundo as diretrizes estabelecidas pelo Plano Diretor de Desenvolvimento e Política Ambiental de Araraquara (PDDPA), pela Lei Federal 6.766/1979 e demais Leis Pertinentes.

Art. 2º Para fins desta lei, adotam-se as seguintes definições

I - Gleba: área urbana ou de expansão urbana que não tenha sofrido parcelamento do solo.

II - Loteamento: divisão do solo através de Vias Públicas ou prolongamento das já existentes, resultando em lotes destinados a edificação de qualquer natureza;

III - Desmembramento: divisão de uma gleba em lotes destinados a edificação de qualquer natureza, desde que não haja abertura de vias públicas ou prolongamento das já existentes.

IV - Desdobro: subdivisão de um lote em dois ou mais lotes menores.

V - Anexação: incorporação de dois ou mais lotes ou fração.

VI - Lote: área destinada à edificação de qualquer natureza, com testada para a via pública, resultante de parcelamento do solo.

VII - Quadra: área delimitada por Vias Públicas, em regra um quadrilátero, resultante de loteamento do solo.

VIII - Equipamentos urbanos: equipamentos públicos ou privados de abastecimento de água, serviço de esgoto, drenagem urbana, redes de energia elétrica, de gás encanado, de telecomunicação e outros equipamentos necessários à implantação de infraestrutura urbana.

IX - Equipamentos comunitários: equipamentos públicos de educação, saúde, cultura, assistencial social e esporte, configurando bens de uso especial.

X - Equipamentos de lazer: equipamento público destinado ao lazer, recreação ou contemplação, configurando bens de uso comum do povo.

XI - Loteamento fechado: loteamento do solo cujo perímetro tenha permissão do Município para fechamento através de muro, gradil ou similar e permissão de uso exclusivo dos logradouros públicos internos aos moradores.

XII - Loteamento Misto: Para novos loteamentos do solo em que parte do perímetro permanece aberto e parte tem permissão de uso para fechamento; podendo ainda ter sua destinação residencial/ industrial, residencial unifamiliar/residencial multifamiliar.

XIII - Condomínio urbanístico: conjunto de edificações, destinada a fins residenciais ou não, construída sob a forma de unidades autônomas isoladas entre si, com possibilidade de vinculação a áreas de utilização exclusiva e com existência de área de uso comum destinada à circulação interna, lazer, estacionamento de veículos e outros usos coletivos.

XIV - Unidade autônoma: área edificada, destinada a uso residencial ou não, com entrada pela Via Pública ou pelas vias internas do condomínio.

XV - Área de Utilização Exclusiva: área vinculada a uma unidade autônoma destinada a uso exclusivo, como jardim, quintal ou garagem descoberta.

XVI - Fração Ideal: área de utilização exclusiva somada à fração da área de uso comum do condomínio urbanístico proporcional áquela.

XVII - Testada: divisa lindeira á via de circulação; em lotes de esquina, a frente será considerada a menor dimensão.

XVIII - Área Parcelável: área urbana ou de expansão urbana passível de parcelamento do solo, após descontadas as áreas determinadas pelos incisos I a V do parágrafo único do Art. 3º da Lei Federal 6.766/1979.

XIX - Densidade de Ocupação Líquida: relação entre a população prevista para ocupar o loteamento na sua fase de saturação e a área total de lotes.

XX - Faixa de Domínio: Extensão de terra que compõe uma Via Pública, formada pela faixa carroçável, pelas faixas destinadas à circulação de pedestres e pelos remanescentes da área destinada ao Município como Via Pública.

Art. 3º Para fins de análise, aprovação e destinação de áreas públicas, o parcelamento do solo compreende loteamento, desmembramento, desdobro e condomínio urbanístico.

§ 1º Toda projeto de parcelamento do solo deverá ser submetido á análise para aprovação pelo Órgão Municipal competente.

§ 2º (Revogado pela Lei Complementar nº 858, de 20 de setembro de 2014)

CAPÍTULO I

Do Loteamento do Solo e Condomínios

Art. 4º A destinação de Áreas Públicas nos loteamentos do solo se pautará pelas tabelas 1 a 7, anexas e parte integrante desta lei, e será proporcional á densidade de ocupação líquida prevista pelo PDDPA para o zoneamento de implantação do empreendimento.

Parágrafo único. As glebas estarão desobrigadas de destinação de áreas institucional e verde e doação de área patrimonial, desde que não haja abertura de vias, podendo também, o Município solicitar abertura de Vias quando se tratar de diretrizes de área.

Art. 5º As áreas públicas a serem destinadas ou doadas ao Município são:

I - Sistema Viário: Área Pública proveniente de loteamento do solo, com destinação á abertura, prolongamento, ampliação ou modificação de Vias Públicas e construção de dispositivos viários;

II - Área verde: Área Pública proveniente de parcelamento do solo por registro especial, com predomínio de vegetação nativa, natural ou recuperada, destinada aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção aos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais, permitida a instalação de mobiliário urbano de apoio a estas atividades, respeitados os limites de impermeabilidade permitidos para APP's na Resolução CONAMA 369. Integra o patrimônio Municipal como bem de uso comum do povo.

III - Área Institucional: Área Pública proveniente de parcelamento do solo por registro especial, exclusivamente destinada à implantação de equipamentos comunitários, vedada alteração de destinação, integra o Patrimônio Público como bens de uso especial.

IV - Área Patrimonial: Área de domínio Municipal, proveniente de parcelamento do solo por doação, integra o Patrimônio Municipal como bem dominical e poderá ser destinada a uso particular através de permissão, concessão ou alienação, sendo:

a) Permissão de uso concedida pelo Município a entidades sem fins lucrativos, como associações de bairro, entidades reconhecidamente de assistência ou assistencialismos social;

b) Concessão de uso ou alienação, onerosa ou não, para fins de habitação popular ou fomento á atividade econômica.

§ 1º Vetado.

§ 2º Se o Sistema Viário não alcançar 20% da área parcelável, a diferença deverá ser adicionada à Área Institucional.

§ 3º A base de cálculo para destinação das áreas públicas será somente a área parcelável da gleba, com exclusão, inclusive, das Áreas de Proteção Permanente.

§ 4º As áreas não parceláveis não poderão ser recebidas em doação, a nenhum título, pelo Município.

§ 5º Somente será admitida destinação de área verde em percentual maior que o exigido por esta Lei em caso de ocorrência de CIECO na gleba a ser parcelada, quando estas áreas poderão ser destinadas ao Município como área verde, mesmo que ultrapassem 10% da área parcelável.

Art. 6º As áreas Patrimoniais serão doadas em loteamentos do tipo residencial, de chácaras de recreio e para fins de habitação social somente em glebas superiores a 100.000 m² (cem mil metros quadrados), em 2A, 2B, 4B e 4C - exceto 2C.

Parágrafo único. A doação se dará por escritura pública, ás expensas do empreendedor.

Art. 7º O fechamento dos condomínios urbanísticos e dos loteamentos fechados, de qualquer zoneamento onde seja possível, deverá ter recuo de, no mínimo 5 m (cinco metros) do alinhamento, para fins de implantação de cinturão verde, o qual poderá integrar a área verde destinada ao Município.

Parágrafo único. Não será exigido o cinturão verde determinado no caput deste artigo caso o projeto de loteamento fechado ou condomínio urbanístico residencial preveja lotes externos adjacentes ao muro de fechamento, sem prejuízo da destinação de área verde conforme as tabelas 1,5,6, e 7.

Art. 8º As áreas patrimoniais decorrentes de desmembramentos, loteamentos residenciais e chácaras de recreio e de condomínios urbanísticos de qualquer natureza poderão ser doadas fora dos limites da gleba a ser parcelada.

Art. 9º Para loteamentos fechados a condomínios urbanísticos, é permitida a localização das áreas verdes públicas Municipais no interior de seu fechamento, devendo neste caso ser concedida permissão de uso das mesmas á associação de moradores ou ao condomínio, com o encargo de mantê-las e conservá-las ás suas expensas.

Art. 10. A área institucional preferencialmente será doada em bloco único, podendo ser fracionada em lotes não inferiores a cinco mil metros quadrados.

§ 1º No caso da superfie da área institucional não alcançar 5.000 m² (cinco mil metros quadrados), deverá, se circunstancialmente possível, ser localizada contigua à área institucional de loteamento vizinho.

§ 2º Nos parcelamentos para empreendimentos sociais, de áreas a partir de 200.000 (duzentos) mil metros quadrados, destinados à população com renda entre 0 (zero) e 6 (seis) salários mínimos, será permitida a permuta de até 50% da área institucional, por obra de interesse social dentro e a favor do próprio empreendimento. O valor para a permuta será apurado através de avaliação oficial do Município, considerando-se o valor de mercado do local como se concluída e urbanizada a área a ser parcelada.

Art. 11. A determinação do dimensionamento das Vias Públicas será de responsabilidade do Órgão analisador e deverá seguir estritamente a tipologia e as dimensões estabelecidas no Anexo do Plano Diretor de Desenvolvimento e Política Urbana de Araraquara - PDDPA, que trata de sistema viário.

Art. 12. Os padrões de loteamentos e de condomínios urbanísticos de qualquer natureza, no que concerne a área e testada mínimas de lotes e área e face máximas de quadras estão especificados nas tabelas 1 e 7, anexas e parte integrante desta Lei.

§ 1º Os loteamentos fechados devem seguir os mesmo critérios e padrões dos loteamentos abertos especificados nas tabelas 1 e 4, anexas e parte integrante desta lei, além de outras exigências legais.

§ 2º O cálculo da fração ideal de condomínios urbanísticos, de qualquer natureza, será a soma da área de utilização exclusiva com a fração da área comum que cabe a essa área de utilização exclusiva.

Art. 13. A execução de toda infraestrutura do loteamento, incluindo arborização, paisagismo, identificação e sinalização do sistema viário e dispositivos de segurança de vias públicas, como determinado pelo órgão responsável na aprovação do parcelamento, será de responsabilidade do loteador, inclusive nas áreas de destinação pública, quando for o caso.

§ 1º Por infraestrutura entende-se os equipamentos urbanos de abastecimento de água e hidrantes, de esgoto, de drenagem urbana; sistema viário incluindo guias, sarjetas e pavimentação; iluminação pública, rede de energia elétrica, rede de telecomunicações e outros equipamentos que a Administração Pública entender necessários quando da aprovação do projeto.

§ 2º Nas Áreas Públicas será de responsabilidade do loteador também a execução do passeio Público.

Art. 14. As Obras de Infraestrutura relativas à drenagem urbana serão determinadas pelo Órgão responsável pela Análise do Projeto de parcelamento e deverão contemplar eventuais Obras de Desassoreamento de Corpos d'água locais.

Art. 15. É de responsabilidade do empreendedor a implantação dos equipamentos necessários á coleta seletiva de lixo, principalmente a destinação de local apropriado para armazenagem temporária de material reciclável nos loteamentos fechados e condomínios urbanísticos.

Art. 16. Todo loteamento residencial, aberto ou fechado, e todo condomínio urbanístico residencial deverão possuir núcleo comercial e de serviços equivalente a 5% (cinco por cento) da área total de lotes, respeitados os limites mínimos de área de lote e testada para lotes comerciais no zoneamento local.

Parágrafo único. As áreas comerciais e de serviços deverão ser externas ao empreendimento, quando fechado, preferencialmente frontais e longitudinais ás vias estruturais, arteriais e coletoras, com uma via local de acesso aos fundos para carga e descarga.

Art. 17. O órgão responsável pela análise e aprovação, com base em estudos ambientais e de impacto de vizinhança, poderá exigir do empreendedor a execução, às suas expensas, das seguintes medidas: (Redação dada pela Lei Complementar nº 858, de 2014)

I - mitigatórias: medidas adequadas para evitar ou superas os efeitos prejudiciais do empreendimento nos aspectos ambiental, urbanístico, de vizinhança, de trânsito, acessibilidade e econômica;

II - compensatórias: medidas que visem compensar a cidade como um todo, preferencialmente a região, pela implantação do empreendimento.

Art. 18. Os condomínios urbanísticos e os loteamentos fechados poderão permutar a obrigação de destinar área institucional (área esta a ser avaliada incluindo as infra estruturas necessárias) pela realização de Obras Públicas.

Parágrafo único. Em loteamentos urbanísticos mistos será permitida a permuta da área institucional por obras de interesse público, cujo percentual será definido através de análise das Secretarias competentes, de acordo com os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei Complementar nº 858, de 2014)

I - Densidade demográfica

II - Público-alvo do empreendimento

III - Proximidade de equipamentos públicos/comunitários no entorno e abrangência.

Art. 19. Fica vedada a denominação de loteamentos, abertos ou fechados, ou condomínios urbanísticos, com o mesmo nome, mesmo que sucedido de numeração que os destinga, exceto em casos de empreendimentos adjacentes implantados por fases sucessivas.

Art. 20. As Vias Públicas abertas em loteamento do solo que constituírem prolongamento de outra via pública passarão automaticamente a ter denominação da via já existente e continuidade da numeração.

Art. 21. No registro do loteamento na matrícula do imóvel deve constar expressamente a proibição de desdobro dos lotes, porém, poderá haver a divisão de um lote desde que cada parte resultante se una ao lote contigo compondo um único lote, poderá também ser permitida a união de dois ou mais lotes para formar um único maior.

CAPÍTULO II

Do Desmembramento e Desdobro

Art. 22. Os desmembramentos de glebas com mais de 20.000 m² (vinte mil metros quadrados) ficam obrigados á destinação de áreas públicas, como definidas no Art. 7, incisos II e III, equivalentes aos loteamentos abertos residências e se pautara pela tabela 1.

Art. 23. Os desdobros de lotes ficam desobrigados da doação de área pública.

Art. 24. Os valores mínimos de lote e testada especificados nas Tabelas 1 e 4, anexas e parte integrantes desta Lei, devem ser observados como limitantes na análise a aprovação de desmembramentos e desdobros de lotes nos diversos zoneamentos.

Art. 25. O desmembramento de glebas com superfície mais que 20.000 m² (vinte mil metros quadrados) fica desobrigado da destinação de áreas públicas nas seguintes situações:

I - Desfazimento de co-propriedades ou condomínios civis constituídos já maios de dez anos, desde que o desmembramento ou desdobro se dê na proporção de cada co-proprietário, como consta do Registro Imobiliário;

II - Sucessão hereditária, desde que o desmembramento ou desdobro se dê na proporção consignada no formal de partilha registrado;

III - Antecipação de legítima, desde que a propriedade esteja constituída há mais de dez anos e que o desmembramento ou o desdobro se dê na proporção da Lei Civil de testamento registrado;

IV - Decisão Judicial;

V - Separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável, esta última comprovada através de registro em cartório.

Art. 26. As condições para determinação do local, dimensão e outras condicionantes das áreas públicas a serem destinadas ou doadas nos casos de desmembramentos são as mesmas estabelecidas para o loteamento do solo.

CAPÍTULO III

Dos Procedimentos de Análise e Aprovação de Loteamentos e Condomínios Urbanísticos

Art. 27. A análise, aprovação de parcelamento do solo, do tipo loteamento e condomínio urbanístico, seguirá as determinações seguintes e caberá às Secretarias de Habitação e Desenvolvimento Urbano respeitando e atendendo aos pareceres técnicos das Secretaria de Habitação, Secretaria de Desenvolvimento Urbano; Secretaria de Trânsito e Transportes, Secretaria do Meio Ambiente; Secretaria de Obras e Serviços Públicos e do Departamento Autônomo de Águas e Esgotos; no que lhes compete. (Redação dada pela Lei Complementar nº 858, de 2014)

Art. 28. As etapas de análise para aprovação de projetos de parcelamento do solo, cujos documentos exigidos terão as especificidades técnicas determinadas por Decreto do Executivo, são:

I - Viabilidade: Etapa na qual o empreendedor requererá á Administração a viabilidade de parcelar o solo na modalidade especifica que deseja, apresentando para tanto a planta de localização da área, a intenção de doar ou permutar área institucional, a intenção de doar área patrimonial, se for o caso, na gleba ou em outra área, e outras intenções potestativas que lhe confira a lei. A Administração Públicas, através do órgão competente, expedirá Certidão de Viabilidade na qual constará o zoneamento da área; as restrições de parcelamento da mesma (áreas não sujeitas ao parcelamento, como definido na Lei 6.766/79, Art. 3º), e parecer quanto á viabilidade de parcelar o solo da área através da modalidade pretendida.

II - Diretrizes: Etapa na qual serão fixadas as exigências da Administração Pública, que, através do órgão competente, expedirá Certidão de Diretrizes que norteará o projeto do parcelamento do solo pelo empreendedor. Serão determinadas a localização de áreas verdes, institucionais e patrimoniais; as diretrizes do sistema viário já existentes no planejamento urbano; faixas não edificáveis e outras interferências relativas à gleba objeto do parcelamento proposto, visando o melhor aproveitamento do potencial urbanístico e ambiental da área, atendida a legislação vigente.

III - Anteprojeto: Etapa na qual será analisado o projeto urbanístico apresentado pelo empreendedor a fim de que se verifique se as diretrizes traçadas na etapa anterior foram atendidas. Será expedida Certidão de Aprovação Prévia, para fins de encaminhamento aos órgãos estaduais pertinentes.

IV - Aprovação Provisória: Etapa na qual será analisado o parcelamento como um todo, a partir do projeto aprovado pelos Órgãos Estaduais, com apresentação pelo empreendedor de todos os projetos complementares e do cronograma físico-financeiro de execução das obras de infraestrutura. Será expedida Certidão de Aprovação Provisória e de Construção do Parcelamento. Nesta etapa facultar-se-á ao empreendedor caucionar as obras de infraestrutura e obter a aprovação definitiva antes da execução das obras de Infraestrutura. (Ver Anexo X).

V - Aprovação Definitiva: Aprovado o parcelamento do solo pelos Órgãos Estaduais, a Administração Pública Municipal analisará os projetos complementares de infraestrutura, arborização, os cronogramas físico-financeiros e a proposta de caução, se for o caso. Será Expedida Certidão de Aprovação Definitiva e Termo de Aceitação da caução para fins de Registro do Parcelamento no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. As Certidões a serem expedidas pela Administração Pública terão seus preços regulamentados por Decreto do Executivo, expressos em UFM.

Art. 29. Os documentos a serem apresentados pelo empreendedor em cada etapa são>:

I - Viabilidade: requerimento com detalhamento da destinação do empreendimento, planta de localização na escala 1:10.000,

II - Diretrizes: requerimento; certidão de matrícula vintenária; planta planialtimétrica cadastral na escala 1:1.000, com indicação das servidões da área; planta da área e do entorno em um raio de dois quilômetros dos equipamentos comunitários, dos corpos d'água, das vias públicas, das áreas verdes e institucionais existentes.

III - Anteprojeto: requerimento, levantamento planialtimétrico cadastral com curvas de nível de metro em metro, certidão de matrícula com as medidas atualizadas e de acordo com o local, projeto urbanístico georrenferenciado, projetos complementares de infraestrutura relativos a água, esgoto e drenagem urbana.

IV - Aprovação Provisória: requerimento, certidão de matrícula atualizada, projeto urbanístico, georreferenciado detalhado com numeração de quadras e lotes, todos os projetos complementares de infraestrutura aprovados nos Órgãos Estaduais, acrescidos dos projetos de Iluminação Pública, energia elétrica, arborização viária, especificação e projetos dos passeios públicos nas áreas públicas; projeto e especificação de pavimentação; memoriais descritivos; proposta de caução das obras de infraestrutura, se for o caso.

V - Aprovação Definitiva: requerimento de Aprovação Definitiva e dos Termos de Recebimento de Obras de Infraestrutura; todos os projetos para serem aprovados definitivamente, inclusive memoriais descritivos; regulamento ou Regimento Interno de Condomínio ou Associação de Moradores.

Parágrafo único. As especificações técnicas dos documentos, plantas e memoriais descritivos a serem apresentados, formulários, modelos serão determinados por Decreto do Executivo.

Art. 30. Os prazos de validade das certidões expedidas durante o procedimento de aprovação do parcelamento do solo são:

I - Certidão de Viabilidade: 90 dias;

II - Certidão de Diretrizes: 180 dias;

III - Certidão de Aprovação Prévia: 180 dias;

IV - Certidão de Aprovação Provisória: prazo de execução das obras de infraestrutura.

V - Certidão Definitiva: 180 dias.

Parágrafo único. Em caso da necessidade da expedição de comunicados para correção, acréscimo ou alteração de documentos, terá o interessado o prazo de 30 dias para cumpri-los, contados após o conhecimento, expirado o qual perdem validade todos os atos anteriormente praticados.

CAPÍTULO IV

Dos Procedimentos de Análise e Aprovação de Desdobramentos e Desdobros

Art. 31. A análise a aprovação de desdobramentos e desdobros será de competência da Secretaria de Desenvolvimento Urbano.

Art. 32. Os projetos de desdobramentos de glebas com mais de 20.000 m² (vinte mil metros quadrados) serão precedidos da fixação de diretrizes, a requerimento do interessado, antes do requerimento de aprovação.

Art. 33. Os documentos necessários ao requerimento de autorização para desmembramento e desdobro são:

I - Requerimento

II - Certidão de Matrícula Atualizada;

III - Projeto indicando a situação anterior ao desmembramento ou desdobro pretendido, com indicação de confrontantes, de medidas atuais do imóvel e das edificações; indicação de largura das vias e passeios públicos existentes e planta do desdobramento ou desdobro pretendido, com indicação dos lotes resultantes e das áreas de destinação pública e de doação, se for o caso e respectivos memoriais descritivos;

IV - Termo do DAAE, com firma reconhecida, para terrenos sem edificação;

V - Certidão negativa de débitos Municipais;

VI - Anotação ou recibo de responsabilidade técnica do profissional responsável.

§ 1º Em caso de necessidade da expedição de comunicados para correção, acréscimo ou alteração de documentos, terá o interessado o prazo de 30 dias para cumpri-los, contados após o conhecimento, expirado o qual perdem a validade todos os atos anteriormente praticados.

§ 2º O prazo de validade da autorização de desdobramento ou desdobro é de 180 dias.

Disposições Finais e Transitórias

Art. 34. Os parcelamentos do solo cujas certidões expedidas sob a vigência da Lei Complementar 350/2005, perderem sua validade segundo os prazos daquela Lei terão que se submeter ao procedimento de aprovação de parcelamento do solo desde o início pelo que determina esta Lei.

Art. 35. Esta Lei entra em vigência na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

II – DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O ato normativo impugnado contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Conforme será demonstrado, a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara manifesta-se pela sua dissonância com os seguintes preceitos da Constituição Bandeirante:

“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

I - o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;

II – a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;

(...)

V - a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;

(...)

Artigo 181 - Lei municipal estabelecerá, em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.

§ 1º - Os planos diretores, obrigatórios a todos os Municípios, deverão considerar a totalidade de seu território municipal.

(...)

Art. 191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.

(...)”

De proêmio, a instituição de loteamentos fechados é norma urbanística e como tal a aprovação de lei que discipline tais matérias depende da participação comunitária em seu respectivo processo legislativo. No caso, não foi observada essa importante formalidade essencial - que aquinhoa legitimidade material ao seu conteúdo – determinada pelo inciso II do art. 180 da Constituição do Estado de São Paulo.

Os dispositivos constitucionais parâmetros do controle de constitucionalidade da lei municipal em foco nesta sede assegura a participação da população em todas as matérias atinentes ao desenvolvimento urbano e ao meio ambiente, inclusive nos anteprojetos e projetos de lei, e, são reiteradamente prestigiados pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei n. 2.786/2005 de São José do Rio Pardo - Alteração sem plano diretor prévio de área rural em urbana - Hipótese em que não foi cumprida disposição do art. 180, II, da Constituição do Estado de São Paulo que determina a participação das entidades comunitárias no estudo da alteração aprovada pela lei - Ausência ademais de plano diretor - A participação de Vereadores na votação do projeto não supre a necessidade de que as entidades comunitárias se manifestem sobre o projeto - Clara ofensa ao art. 180, II, da Constituição Estadual - Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI 169.508.0/5, Rel. Des. Aloísio de Toledo César, 18-02-2009).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).

“ação direta de inconstitucionalidade – lei complementar disciplinando o uso e ocupação do solo – processo legislativo submetido À participação popular – votação, contudo, de projeto substitutivo que, a despeito de alterações significativas do projeto inicial, não foi levado ao conhecimento dos munícipes – vício insanável – inconstitucionalidade declarada.

‘O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis Municipais de Guararema, que tratam do zoneamento urbano sem a participação comunitária. Violação aos artigos 180, II e 191 da Constituição Estadual. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade das leis nº 2.661/09 e 2.738/10 do Município de Guararema” (TJSP, ADI 0194034-92.2011.8.26.0000, Rel. Des. Ruy Coppola, v.u., 29-02-2012).

A democracia participativa decorrente dos artigos 180, inciso II e 190 da Constituição Estadual, alcança a elaboração da lei antes e durante o trâmite de seu processo legislativo até o estágio final de sua produção.

Ela permite que a população participe da produção de normas que afetarão a estética urbana, a qualidade de vida e os usos urbanísticos.

Assim, foram violados os preceitos que asseguram a democracia participativa, previstos no inciso II do art. 180 e no art. 191 da Constituição Estadual (que decorrem do inciso XII do art. 29 da Constituição Federal), e que alcançam a elaboração das leis urbanísticas (uso e ocupação do solo, parcelamento do solo etc.) antes e durante seu processo legislativo, até o estágio final de produção da lei.

Além disso, é importante asseverar que embora a autonomia do direito urbanístico seja um tema controverso na doutrina, o seu conteúdo multidisciplinar é um consenso, devendo o legislador local, à luz dessa interdisciplinaridade, atender as balizas constitucionais destinadas a delimitar as competências legislativas dos entes federativos, sob pena de atentar ao princípio federativo.

Conceituado por José Afonso da Silva como “conjunto de normas que têm por objeto organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade[1]”, o estudo desse Direito acaba por exigir conhecimento de normas de Direito Constitucional, Administrativo, Civil e até Penal (crimes cometidos contra a ordem urbanística).

Nesse arcabouço, portanto, em que pese a autonomia municipal para regrar a estruturação de sua urbe, a edição de normas desse jaez encontra limites preestabelecidos na Constituição Federal, de sorte que, partindo-se das considerações tecidas, no caso analisado é possível afirmar que o Município de São José dos Campos invadiu a competência alheia ao produzir os diplomas impugnados, contrariando os arts. 1º, 111 e 144 da Constituição Bandeirante.

Sobre o tema, relevante anotar que a vigente ordem constitucional adotou o princípio da predominância do interesse para definir a repartição de competências na federação brasileira.

Nessa toada, a competência para dispor sobre assuntos de interesse nacional ou predominantemente geral foi atribuída à União, ao passo que o tratamento das matérias de interesse predominantemente local ficou a cargo do Município, restando aos Estados a competência residual, ex vi do disposto nos arts. 22, 25, § 1º, e 30, da Constituição Federal.

Aliás, é pertinente assentar que diante do sistema federativo e da repartição constitucional de competências, quando se contraria uma regra de competência estabelecida pela Lei Maior, mais que se descumprir uma simples norma, o que se está a fazer, verdadeiramente, é desrespeitar uma das mais evidentes manifestações do princípio federativo – e, assim, a violar frontalmente a Constituição Estadual.

Nos arts. 22, I, e 24, I, da Constituição Federal, o constituinte reservou a disciplina do direito civil à competência normativa privativa da União, enquanto que o direito urbanístico foi inserido no rol de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal.

Diante desse quadro, a autonomia municipal legislativa só poderia ser exercida diante da pertinência da matéria para o interesse local e, mutuamente, da oportunidade de suplementar a legislação federal e estadual, quanto às normas de direito urbanístico.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, em matéria de urbanismo, a competência do ente municipal reside da seguinte forma:

“1ª) Suplementar a legislação federal e estadual urbanística, quando couber (art. 30, II);

2ª) promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII);

3ª) estabelecimento da política de desenvolvimento urbano, observadas as regras de lei federal (art. 182, caput);

4ª) elaboração do plano diretor, obrigatório para cidades de mais de vinte mil habitantes (art. 182, § 1º);

5ª) exigibilidade, em face de proprietários do solo urbano, de adequação de sua propriedade imobiliária ao plano diretor da cidade (art. 182, § 4º);

6ª) aplicação das medidas punitivas de parcelamento e edificação compulsórios; IPTU progressivo no tempo; e desapropriação urbanística sancionatória (art. 182, § 4º, I a III) (José dos Santos Carvalho Filho, Comentários ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 4ªed, Rio de Janeiro: 2011, p. 17)”.

Reconhecida a instituição de loteamento fechado como matéria inerente às searas civilista e urbanística, a primeira conclusão é no sentido de que o Município não detém competência normativa para legislar sobre o instituto apontado, porquanto se as regras de direito civil são de competência privativa da União, não há espaço sequer para suplementação. Nesse sentido, colaciona-se voto do saudoso Min. Moreira Alves, relator do RE 227.384/SP:

“Ora, em se tratando de competência privativa da União, e competência essa que não pode ser exercida pelos Estados se não houver lei complementar – que não existe – que a autorize a legislar sobre questões específicas dessa matéria (artigo 22 da Constituição), não há como pretender-se que a competência suplementar dos Municípios prevista no inciso II do artigo 30, com base na expressa vaga aí constante “no que couber” se possa exercitar para a suplementação dessa legislação da competência privativa da União (...)”.

Ademais, cumpre rememorar que o município também não poderia se amparar no inciso II do art. 30 da CF para produzir a lei vergastada, por razões bastante claras. Primeiro, porque a competência legislativa suplementar só se realiza diante do interesse local e, por óbvio, este interesse é avesso à restrição da liberdade de circulação, à utilização restrita e parcial de bens públicos de uso comum, sendo, portanto, diametralmente oposto ao fechamento de áreas livres e as vias de circulação. Segundo, porque o interesse local não pode ser invocado para contrariar normas gerais de licitação e contratação, instituídas pela União (cf. art. 22, XXVII, CF), para conceder a utilização permanente (travestida de “concessão de uso”) de bens públicos de uso comum a particulares – examinada mais adiante.

José dos Santos Carvalho Filho, frise-se, acrescentaria um terceiro motivo àquela lista, qual seja, a inexistência de lei federal que viabilizasse a suplementação normativa municipal. Os loteamentos fechados têm buscado amparo na Lei Federal n. 4.591/64, alterada pela Lei Federal n. 4.864/65, referente ao condomínio em edificações e às incorporações imobiliárias.

Ocorre que esse regramento é incompatível com a disciplina voltada ao parcelamento do solo urbano, haja vista a incongruência lógica de se “condominializar” lotes que nasceram individuais - ao menos não enquanto o Congresso Nacional não tomar providências para disciplinar as regras gerais dessa matéria.

“A Lei de Condomínio só se impõe se a hipótese considerada consubstanciar uma edificação. Não se presta, portanto para fundamentar a formação dos chamados loteamentos em condomínio ou seja lá o nome que tenham, onde não se tem qualquer edificação. Nessas urbanizações, o condomínio incidiria sobre gleba nua, daí a insubmissão desses loteamentos à lei federal que regula a copropriedade em edifícios. Tanto é assim que a sua ementa, como a fixar os limites de sua aplicabilidade, enuncia que dispõe sobre o condomínio em edificações e (...) (Diogenes Gasparini, RDP, n. 68, p.317)”.

Destarte, conclui-se que o Município de Araraquara exorbitou os limites de sua autonomia normativa outorgada pelo Constituinte Originário de 1988, na medida em que se imiscuiu em competência alheia quando disciplinou instituto de cunho civilista e urbanístico, atentando, por conseguinte, ao princípio federativo, cláusula pétrea expressa no art. 60, § 4º, I, da Constituição Federal.

Portanto, é patente a ofensa ao art. 144 da Constituição Estadual, o qual preconiza que no âmbito municipal também incidem os princípios estabelecidos na Constituição Federal, considerada norma remissiva que, no caso, incorpora o princípio federativo que se articula na repartição constitucional de competências e que inscreve o direito civil na esfera de competência normativa privativa da União e o direito urbanístico na competência normativa concorrente entre a União e os Estados-membros (arts. 22, I e 24, I, CF/88).

Com efeito, não obstante a inconstitucionalidade apontada, o ato normativo objurgado também se reveste de inconstitucionalidade material.

Isso porque, ex vi do disposto nos incisos I e V do art. 180 da Constituição Paulista, aos quais a produção normativa municipal está subordinada, o Município, ao traçar as normas de desenvolvimento urbanístico, tem o dever de assegurar “o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidades”, às quais está associado o direito à circulação.

A implementação do sistema viário urbano é um meio de efetivação do direito à circulação e decorre da própria atividade urbanística – conceituada por José Afonso como “(a) o planejamento urbanístico; (b) a ordenação do solo; (c) a ordenação urbanística de áreas de interesse especial; (d) a ordenação urbanística da atividade edilícia; (e) os instrumentos de intervenção urbanística” - cuja natureza é pública. Sem sistema viário, a integração e o acesso aos bairros, a circulação, a ventilação e todo o mais que necessita dessa mínima infraestrutura estarão prejudicadas.

Sobre o assunto, José Afonso assevera que uma vez instituído o sistema viário, por meio da afetação do bem, o acesso público a ele torna-se um poder legal exercitável erga omnes, em face do qual não se opõe nenhum limite – configurado, por exemplo, pela exigência de identificação para ingresso no loteamento fechado.

“O sistema viário é o meio pelo qual se realiza o direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção, direito de ir e vir e também de ficar (estacionar, parar), assegurado na Constituição Federal. Pedro Escribano Collado, em excelente monografia sobre as vias urbanas, coloca muito bem o problema, nas seguintes palavras: `De maneira ampla, e do ponto de vista do usuário, pode definir-se o direito à circulação como a faculdade, enquanto perdure a afetação da via, de deslocar-se através dela de um lugar para outro do núcleo urbano. Enquanto se tratar de bem afetado, a utilização não constituirá uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes. Em consequência, a Administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo, se produziria uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade de polícia`” (José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, Malheiros, 5ªed., p. 183-184).

No caso, é cristalina a restrição a ampla liberdade de circulação e de usufruto dos bens públicos de uso comum do povo quando da instituição desses loteamentos, o que colide com o art. 144 da Constituição Estadual, na medida que há notória supressão do direito fundamental à liberdade, previsto no art. 5º, caput e inciso XV, da Constituição Federal.

Sobre a temática, importante consignar o posicionamento sedimentado na jurisprudência do Pretório Excelso:

“EMENTA: - LOTEAMENTO. RUA DE ACESSO COMUM. CONDOMÍNIO INEXISTENTE. Com o condomínio singulariza-se a propriedade dos lotes, caindo no domínio público e no livre uso comum a rua de acesso. Não é juridicamente possível, em tais circunstância, pretender-se constituir condomínio sobre a rua, à base da Lei 4.591/64. Nulidade da convenção condominial e dos atos dela decorrentes. Recurso extraordinário provido”. (STF, RE nº 100.467-3, Rel. Francisco Rezek).

Em questão similar, assim voltou a se pronunciar a E. Corte Constitucional:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei n. 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil --- artigo 32 --- que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. 3. Ninguém é obrigado a associar-se em ‘condomínios’ não regularmente instituídos. 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. 5. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no artigo 2º da Constituição do Brasil. 6. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às ‘Prefeituras’ das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas ‘Prefeituras’ não detêm capacidade tributária. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.713/97 do Distrito Federal” (STF, ADI 1.706-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 09-04-2008, v.u., DJe 12-09-2008).

Gizado nesse venerando aresto que:

“(...) 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. (...) 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum”.

Ademais, imperioso ressaltar que a restrição de circulação permitida pelo ato ora impugnado não se alia ao interesse público, nem tampouco à razoabilidade. O interesse público, ao contrário da providência legislativa adotada, é a garantia do livre acesso e do irrestrito gozo dos bens públicos de uso comum do povo, não se coadunando com a restrição instituída nas normas vergastadas que, além de irrazoáveis, são desprovidas de racionalidade, justiça e bom senso.

Não se deve olvidar que vias e praças, espaços livres e áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos passam a integrar o patrimônio público municipal pelo registro do loteamento.

Diferente do loteamento regulado pela Lei Federal nº 6.766/79, no “loteamento” chancelado pelo Município de Araraquara, que mais se assemelha a um “condomínio privado”, o particular não está a serviço da administração, mas a serviço próprio; nada é feito em favor da coletividade, trata-se de investimentos privados destinados a seus titulares.

Vale dizer que o raciocínio desenvolvido até o momento não é avesso à utilização de bens públicos por particulares, situação essa disciplinada pela autorização, permissão e concessão de uso.

O que se pretende nesta exordial é combater a instituição de “condomínios privados” em áreas públicas, visto que contraria o interesse público, a função social da cidade e a ordem jurídica.

E nem se alegue, por oportuno, a insuficiência dos órgãos de segurança pública no combate à criminalidade para se legitimar o fechamento de vultuosas áreas públicas em prol da fruição de pequena parcela da população.

No atual estágio civilizatório, todos os cidadãos encontram-se vulneráveis (em diferentes graus) à crescente onda de violência, e a decisão de se privilegiar determinados munícipes com o fechamento de suas vias ou bairros, em detrimento de outros, revela-se ato totalmente refratário ao primado da isonomia, vez que possui traços de pessoalidade e arbitrariedade, isso sem mencionar a possibilidade de óbice ao direito geral de locomoção nos perímetros que compõem a urbe.

Em relação ao tema sub judice, lança-se precedente firmado neste Sodalício, que censura a instituição de loteamento fechado. In verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA O FECHAMENTO NORMALIZADO DE RUAS SEM SAÍDA, VILAS E LOTEAMENTOS SITUADOS EM ÁREAS RESIDENCIAIS, INCLUSIVE COM ACESSO CONTROLADO - VÍCIO DE INICIATIVA PATENTE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 21 E 30, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - AÇÃO PROCEDENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA O FECHAMENTO NORMALIZADO DE RUAS SEM SAÍDA, VILAS E LOTEAMENTOS SITUADOS EM ÁREAS RESIDENCIAIS, INCLUSIVE COM ACESSO CONTROLADO - INADMISSIBILIDADE - NÚCLEO SEMÂNTICO DO DIREITO À CIDADE QUE NÃO HARMONIZA COM A LEGISLAÇÃO QUESTIONADA - O DIREITO FUNDAMENTAL À CIDADE NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM INEXISTENTE DIREITO FUNDAMENTAL A SE CRIAR ESPAÇOS SEGREGADOS NA CIDADE - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE RETROCESSO - PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS - AÇÃO PROCEDENTE” (ADI 9055901-19.2008.8.26.0000, Rel. Des. Renato Nalini, m.v., 04-05-2011).

No mesmo sentido, vetusto acórdão do Supremo Tribunal Federal bem fixou que o interesse público se faz preservado quando da defesa da livre utilização de bem público de uso comum do povo:

“Loteamento. Fechamento de acesso a ruas que interligam lotes e conduzem à orla marítima. - Legalidade de ato da Prefeitura Municipal, removendo obstáculos que impediam aquele livre acesso. - Inconstitucionalidade inocorrente da Lei Municipal nº 557/79, de Ubatuba: assegura direito à utilização de bem público de uso comum do povo. Recurso Extraordinário não conhecido” (STF, RE 94.253-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Oscar Correa, 12-11-1982, v.u., DJ 17-12-1982, p. 13.209).

Com efeito, além dos argumentos já esposados, impende consignar que o ato normativo combatido ofende, outrossim, o direito de liberdade de associação previsto no art. 5, incisos XVII e XX, da Constituição Federal, aplicáveis aos municípios por força do art. 144 da Constituição Paulista.

Pelo que se depreende do art. 9° da lei impugnada é necessária a constituição de uma entidade representativa dos proprietários. Desta forma, se conclui que o ato normativo impugnado simplesmente compeliu os proprietários de lotes a se associarem, pois, dessa forma, será concedida permissão de uso das áreas verdes públicas municipais.

Tratando do conteúdo da liberdade de associação, anota Paulo Gustavo Gonet Branco que “Os dispositivos da Lei Maior brasileira a respeito da liberdade de associação revelam que, sob a expressão, estão abarcadas distintas faculdades, tais como (a) a de constituir associações, b) a de ingressar nelas, (c) a de abandoná-las e de não associar, e, finalmente, (d) a de sócios se auto-organizarem e desenvolverem as suas atividades associativas.”. (Curso de Direito Constitucional, p.p 303/305, Editora Saraiva, 2013).

Mais adiante, assevera o mesmo autor que “a associação pressupõe ato de vontade” (Curso de Direito Constitucional, p.p 303/305, Editora Saraiva, 2013), lembrando que a jurisprudência é fértil ao censurar a restrição à liberdade de associação resultantes de condomínios atípicos:

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDOMÍNIO ATÍPICO. COBRANÇA DE NÃO ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO 'ENUNCIADO SUMULAR N° 168/STJ. Consoante entendimento sedimentado no âmbito da Eg. Segunda Seção Desta Corte Superior, as taxas de manutenção instituídas por associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que fixou o encargo (Precedentes: AgRg no Ag 1179073/RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 02/02/2010; AgRg no Ag 953621/RJ, Rei. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe de 14/12/2009; AgRg no REsp 1061702/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, Quarta Turma, DJe de 05/10/2009; AgRg no REsp 1034349/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 16/12/2008. 2. À luz da inteligência do verbete, sumular n° 168/STJ, "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão, embargado”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ, AgRg nos EREsp nº 961927/RJ, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, DJE 15/09/2010).

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDOMÍNIO ATÍPICO. COTAS RESULTANTES DE DESPESAS EM PROL DA SEGURANÇA E CONSERVAÇÃO DE ÁREA COMUM. COBRANÇA DE QUEM NÃO É ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, “as taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo” (ERESP nº 444.931/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, rel. p/o acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1º.2.2006”. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 613474/RJ, Órgão Julgador 4ª Turma, Rel. João Otávio de Noronha, DJE 05/10/2009).

“Existem precedentes concluindo que o condomínio, ainda que atípico, tem legitimidade para propor ação de cobrança de despesas condominiais. No caso, todavia, a autora da ação de cobrança é simples associação de moradores – quando muito, o que se denomina condomínio atípico. As deliberações desses condomínios atípicos não podem atingir quem delas não tomou parte. Vale dizer: as obrigações assumidas pelos que espontaneamente se associaram para ratear as despesas comuns não alcançam terceiros que a elas não aderiram”. (TJ/SP, Apelação nº 0041203-52.2004.8.26.0114, Relator Des. Moreira Viegas, DJE 3/10/2012).

Ora, se ninguém pode ser compelido a se associar ou manter-se associado, conforme preconiza o próprio texto constitucional (art. 5º, XX, da CF).

Todavia, não é o que ocorre na questão apresentada, vez que para materialização de loteamento a lei impugnada acaba por obrigar os proprietários de lotes a pactuar com essa prática vedada pelo ordenamento, não lhes restando outra opção a não ser aderir aos desmandos da associação, sob pena de não poderem fruir desses bens comuns, além de dificultar-lhes o gozo de seu próprio patrimônio imobiliário situado nessas áreas indevidamente fechadas, já que dependem da condição de associados.

Não bastassem os vícios já arrolados, a lei impugnada criou exceção à regra da licitação, prestigiada no art. 117 da Constituição Estadual, ao favorecer como permissionário de uso privativo de bens públicos pessoa jurídica sem que esta tenha participado de processo seletivo objetivo, público e imparcial, o que significa, ainda, afronta à competência legislativa da União para normas gerais sobre licitação e contrato administrativo (arts. 22, XXVII, 37, XXI, e 175, Constituição Federal), patenteando, novamente, ofensa à competência normativa alheia, sindicável por força do art. 144 da Constituição Estadual.

As exceções à licitação (inexigibilidade, dispensa, dispensabilidade, proibição) constituem matérias da essência das normas gerais de licitações e contratações públicas, não sendo lícito aos Municípios disciplinarem o assunto em lei para além das prescrições contidas em lei federal. Neste sentido:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DE AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL PARA DEFLAGRAR O PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 103, INCISO VIII, DA MAGNA LEI. REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA ANTECIPADAMENTE SATISFEITO PELO REQUERENTE. IMPUGNAÇÃO DA LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUIU, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECONHECE-SE, AINDA, QUE O ATO NORMATIVO IMPUGNADO ESTREITA, CONTRA A NATUREZA DOS PRODUTOS QUE LHES SERVEM DE OBJETO NORMATIVO (BENS INFORMÁTICOS), O ÂMBITO DE COMPETIÇÃO DOS INTERESSADOS EM SE VINCULAR CONTRATUALMENTE AO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA” (RTJ 192/163).

“Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a ‘igualdade de condições de todos os concorrentes’, o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso” (STF, ADI 3.670-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 02-04-2007, v.u., DJe 18-05-2007).

“SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e a que se dá provimento” (RT 837/125).

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a partir da vigência da Constituição de 1988, a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37, da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração. II – Agravo regimental improvido” (STF, AgR-AI 792.149-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19-10-2010, v.u., DJe 16-11-2010).

Não bastasse, as normas impugnadas também são inconstitucionais por ofensa aos arts. 180, V, e 181, § 1º, da Constituição do Estado de São Paulo.

Das normas municipais de desenvolvimento urbano se impõe compatibilidade às normas urbanísticas (art. 180, V, Constituição Estadual) e, outrossim, delas se exige, inclusive no tocante às limitações administrativas, que instituam conformidade com diretrizes do plano diretor, que deve caráter integral (art. 181, caput e § 1º, da Constituição Paulista).

A adoção de normas municipais alheadas ao plano diretor configura indevido fracionamento, permitindo soluções tópicas, isoladas e pontuais, desvinculadas do planejamento urbano integral, vulnerando sua compatibilidade com o plano diretor e sua integralidade. O Supremo Tribunal Federal entende possível o contencioso de constitucionalidade sem que se configure contraste entre a lei impugnada e o plano diretor, estimando desafio direto e frontal à Constituição:

“(...) Plausibilidade da alegação de que a Lei Complementar distrital 710/05, ao permitir a criação de projetos urbanísticos ‘de forma isolada e desvinculada’ do plano diretor, violou diretamente a Constituição Republicana. (...)” (STF, QO-MC-AC 2.383-DF, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, 27-03-2012, v.u., 28-06-2012).

Por fim, a Constituição do Estado acolhe objetiva e expressamente o princípio do planejamento em matéria urbanística, predicado por integralidade, compatibilidade e globalidade, e que se consubstancia no plano diretor, acolitado pelo princípio da conformidade com as normas urbanísticas e de qualidade de vida.

A exigência do plano diretor, como “instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana”, está assentada no § 1º do art. 182 da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre da regra contida no art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo, não bastasse o art. 181 desta. E o art.182 caput da Carta Magna disciplina que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

Se o inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê a competência dos Municípios para “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”, seu exercício não pode se distanciar dos demais cânones constitucionais federais e estaduais incidentes, seja qual for o propósito da legislação urbanística municipal.

O que se infere dos dispositivos acima apontados que a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento e estabelecimento de diretrizes através de lei, e as diretrizes para o planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor, cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada Município.

Ora, a sistemática constitucional, quanto à necessidade de planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo, torna patente que o casuísmo resta evidenciado nos atos normativos que regulam situações isoladas, como ocorre na hipótese em apreço, violando diretamente a sistemática constitucional incidente sobre a matéria, vez que qualquer modificação legislativa que envolva o zoneamento e a ocupação e uso do solo deve ser realizada dentro de um contexto de planejamento, e de diretrizes gerais, não se admitindo ordenação dissociada da utilização global do solo urbano.

Tratando da elaboração do plano diretor, anota Hely Lopes Meirelles que “toda cidade há que ser planejada: a cidade nova, para sua formação; a cidade implantada, para sua expansão; a cidade velha, para sua renovação”; acrescentando que “a elaboração do plano diretor é tarefa de especialistas nos diversificados setores de sua abrangência, devendo por isso mesmo ser confiada a órgão técnico da Prefeitura ou contratada com profissionais de notória especialização na matéria, sempre sob supervisão do Prefeito, que transmitirá as aspirações dos munícipes quanto ao desenvolvimento do Município e indicará as prioridades das obras e serviços de maior urgência e utilidade para a população” (Direito Municipal Brasileiro, pp. 393-395).

E preleciona José Afonso da Silva que a respectiva ordenação é um dos aspectos fundamentais do planejamento urbanístico, salientando ainda, quanto às hipóteses de alteração de zoneamento, que “recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma simples liberação inconsequente ou um agravamento menos pensado podem valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvalorizam outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resultante da revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não causar impactos, que, por sua vez, geram resistências que dificultam sua implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e justiça” (Direito Urbanístico, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 251).

Ainda sobre o tem, pondera Toshio Mukai: “a ocupação e o desenvolvimento dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os da coletividade” (Temas atuais de direito urbanístico e ambiental, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 29).

E nem seria despropositado obtemperar que a transformação assentida pelo ato normativo combatido teria potencialidade para incompatibilizar-se com o princípio da impessoalidade, adotado expressamente no art. 111 caput da Constituição do Estado de São Paulo, bem como no art. 37 caput da Constituição Federal. Isto porque, conforme expõe Hely Lopes Meirelles, tratando-se de zoneamento urbano, “normas edilícias devem evitar o quanto possível essas súbitas e frequentes modificações de uso, que afetam instantaneamente a propriedade e as atividades particulares, gerando instabilidade no mercado imobiliário urbano e intranquilidade na população citadina (...) O Município só deve impor ou alterar zoneamento quando essa medida for exigida pelo interesse público, com real vantagem para a cidade e seus habitantes” (Direito Municipal Brasileiro, p. 407).

Deste modo, as inovações legislativas urbanísticas impendem planejamento neutro e objetivo, racional e imparcial, não inculcando mudanças tópicas capazes de criar desequilíbrio subjetivo determinado.

Pelas razões expostas, é flagrante a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, de Araraquara.

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da lei, apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo, é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme com o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo pelo agravo à liberdade de acesso e fruição a bens públicos de uso comum do povo.

À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara.

IV – Pedido

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Araraquara, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 09 de março de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ms/acssp

Protocolado n. 74.309/15

Interessado: Promotoria de Justiça de Ribeirão Preto

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar n. 851, de 11 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 09 de março de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ms/acssp

[1] Silva, José Afonso da, “Direito Urbanístico Brasileiro”, Malheiros, 3ªed., 2000, p. 48