EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
130.691/2015
Ementa:
1) Ação direta de
inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em
comissão constantes dos Anexos I e II da Lei nº 6.418, de 14 de outubro de
2015; dos artigos 37 e 38 da Lei nº 6.418, de 14 de outubro de 2015, e, por
arrastamento, da Lei nº 6.055, de 29 de junho de 2010, na redação dada pela Lei
nº 6.249, de 03 de janeiro de 2013, todas do Município de São Bernardo do
Campo.
2) Atribuições dos cargos de provimento em comissão que não retratam assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).
3) Cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
O Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício
da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734
de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º,
e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 130.691/2015,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos artigos 37 e 38 da Lei nº 6.418, de 14 de outubro de 2015, dos
cargos de Assessor de Relações Comunitárias I, Assessor de Relações
Comunitárias II, Assessor de Relações Internas, Assessor Jurídico, Oficial de
Gabinete I, Oficial de Gabinete II, Assessor de
Controle Interno, Assistente de Comunicação, Assistente de Cerimonial e Oficial
de Gabinete, previstos nos Anexos I e II da
Lei nº 6.418, de 14 de outubro de 2015, e, por arrastamento, da Lei nº 6.055,
de 29 de junho de 2010, na redação dada pela Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de
2013, todas do Município de São Bernardo do Campo, pelos fundamentos expostos a
seguir.
1.
DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O
protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade, e
a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado em razão da representação do
Promotor de Justiça de São Bernardo do Campo (fls. 02/112).
A
Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de 2013, do Município de São Bernardo do Campo, que
“dispõe sobre alteração da Lei Municipal nº 6.055, de 29 de junho 2010”,
estabelece o seguinte, no que interessa:
(...)
ANEXO I
(...)
QUADRO VI
TABELA - QPE - PP - VI
QUADRO DE PESSOAL ESTATUTÁRIO - PARTE PERMANENTE
CARGOS ISOLADOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO -
GABINETES DOS VEREADORES
(...)
ANEXO I
QUADRO VII
TABELA - QPE - PP - VII
QUADRO DE PESSOAL ESTATUTÁRIO - PARTE PERMANENTE
CARGOS ISOLADOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
MANTIDOS E CRIADOS
(...)
Vale ressaltar que muito
embora o art. 48, da Lei nº 6418, de 14 de outubro de 2015 tenha revogado
expressamente a Lei Complementar nº 6.055, de 29 de junho de 2010, do mesmo
ente federativo citado, os arts. 37 e 38 daquele ato normativo manteve os
cargos de provimento em comissão de Assistente
de Cerimonial, Assistente de Comunicação, Assessor de Controle Interno, Oficial de Gabinete na estrutura administrativa
municipal até o provimento dos cargos efetivos de
Assistente de Cerimonial, Assistente de Comunicação e Assessor de Controle
Interno e Oficial de Gabinete I. Vejamos:
Art. 37 - Os cargos isolados
de provimento em comissão de Assistente de Cerimonial, Assistente de
Comunicação e Assessor de Controle Interno, constantes do Anexo I - Quadro IX -
Tabela - QPE - PS - IX, serão extintos quando do provimento dos respectivos
cargos em comissão de provimento interno de Assessor de Cerimonial, Assessor de
Comunicação e Assessor de Controle Interno, constante Anexo I - Quadro III -
Tabela - QPE - PP - III - do Quadro de Pessoal Estatutário - Parte Permanente
da presente lei.
Art. 38 - Os cargos de provimento em comissão de Oficial de
Gabinete, constantes do Anexo I - Quadro IX - Tabela - QPE - PS - IX, serão
extintos quando do provimento dos respectivos cargos em comissão de Oficial de
Gabinete I, constante Anexo I - Quadro VII - Tabela - QPE - PP - III - do
Quadro de Pessoal Estatutário - Parte Permanente da presente lei.
ANEXO I
(...)
Tais cargos desempenham atribuições essencialmente técnicas, burocráticas,
devendo ser preenchidos por servidores efetivos, de carreira, com indispensável
realização de concurso público.
Por sua vez, os cargos de Assessor Jurídico, por
desenvolverem atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são
reservados a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a
100, CE/89).
2.
DA NATUREZA TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO IMPUGNADOS
O Anexo II, da Lei nº 6.418/2015, assim descreve as
atribuições dos cargos de provimento de comissão de Assessor de Relações Comunitárias II, Assessor de Relações Comunitárias
I, Assessor de Relações Internas, Oficial de Gabinete I, Oficial de Gabinete II
e Assessor de Relações Internas:
QUADRO VI -
CARGOS COMISSIONADOS - GABINETE DOS VEREADORES
TABELA - QPE - PP - VI
Assessor de Relações Comunitárias II
I - assessorar o Vereador nas suas atividades
ligadas às relações com a comunidade, promovendo reuniões e encontros de
Munícipes e de lideranças de bairro;
II - visitar bairros e
distritos, informando ao Vereador as reclamações dos Munícipes;
III - acompanhar o
andamento de providências adotadas em razão de reivindicações da comunidade;
IV - manter cadastro atualizado sobre
representantes e entidades da sociedade civil;
V - representar, sempre que solicitado, o
Vereador em eventos e atividades junto às comunidades de bairro;
VI - executar demais tarefas correlatas no
âmbito de suas atribuições;
VII - cumprir as
normas, diretrizes e determinações do Vereador e da chefia do gabinete;
VIII - respeitar,
seguir e cumprir rigorosamente a hierarquia, não a violando em nenhuma hipótese
ou sob qualquer pretexto;
IX - guardar sigilo
funcional sobre as atividades do Gabinete;
X - executar tarefas afins quando solicitadas
pelos superiores.
Assessor
de Relações Comunitárias I
I - assessorar o Vereador nas suas atividades
ligadas às relações com a comunidade;
II - visitar bairros e distritos, informando ao
Vereador as reclamações dos Munícipes;
III - acompanhar o andamento de providências
adotadas em razão de reivindicações da comunidade;
IV - executar demais tarefas correlatas no
âmbito de suas atribuições;
V - cumprir as normas,
diretrizes e determinações do Vereador e da chefia do gabinete;
VI - respeitar, seguir
e cumprir rigorosamente a hierarquia, não a violando em nenhuma hipótese ou sob
qualquer pretexto;
VII - guardar sigilo funcional sobre as
atividades do Gabinete;
VIII - executar tarefas afins quando solicitadas
pelos superiores.
Assessor
de Relações Internas
I - manter informações atualizadas referentes ao
noticiário de interesse do Gabinete;
II - receber, registrar, arquivar e distribuir
os documentos relativos aos serviços do Gabinete;
III - atender e encaminhar munícipes que se
dirijam ao Gabinete;
IV - controlar e solicitar os materiais de
consumo necessários à manutenção do Gabinete;
Oficial de Gabinete I
I - redigir e digitar atos e correspondências;
II - atender ao público;
III - elaborar relatórios solicitados pelo Chefe de Gabinete;
IV - executar outras tarefas determinadas pelo Chefe de Gabinete.
Oficial de Gabinete II
I - cumprir atividades de apoio inerentes ao exercício do cargo de Presidente
da Câmara Municipal;
II - elaborar pronunciamentos;
III - prestar assistência ao Presidente em compromissos oficiais;
IV - assessorar o presidente nas reuniões de comissões, audiências públicas e
outros eventos;
V - coordenar atividades parlamentares da presidência da Câmara Municipal;
VI - recepcionar convidados da presidência da Câmara Municipal;
VII - cuidar da agenda do Presidente.
O Quadro IX, do Anexo II, da Lei nº
6.418/2015, elenca as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assistente de Cerimonial, Assistente de Comunicação,
Assessor de Controle Interno, Oficial de
Gabinete, que segundo os artigos 37 e 38 estarão sujeitos à extinção. Vejamos:
Anexo II
(...)
QUADRO IX - CARGOS EM COMISSÃO SUJEITOS À EXTINÇÃO
TABELA - QPE - PP - IX
Assessor de Controle Interno
I - observar regulamento próprio da Câmara
Municipal acerca do Controle Interno;
II - realizar auditoria permanente sobre a
gestão de recursos da Câmara Municipal;
III - opinar acerca da necessidade de
contratação de serviços especializados para aprimoramento de rotinas e sistemas
administrativos e financeiros;
IV - instruir processos;
V - verificar a prestação de contas da aplicação
dos recursos financeiros recebidos pela Câmara Municipal;
VI - avaliar, no mínimo por exercício
financeiro, o cumprimento do Orçamento do Município no que se refere a recursos
destinados à Câmara Municipal e das metas previstas no Plano Plurianual e Lei
de Diretrizes Orçamentárias;
VII - comprovar a legitimidade dos atos de
gestão;
VIII - consolidar documentação técnica relativa
aos processos de trabalho;
IX - recomendar eventuais mudanças nos processos
de trabalho decorrentes da necessidade de aperfeiçoamento;
X - dar ciência à Mesa da Câmara Municipal da
constatação de ilegalidade e de irregularidades;
XI - apoiar o controle externo no exercício de
sua missão institucional;
XII - consolidar relatório anual de atividades
das unidades Administrativas da Câmara Municipal;
XIII - Instituir o Programa Anual de Trabalho do
Controle Interno;
XIV - emitir relatório de controle interno sobre
gestão fiscal;
XV - comunicar o Tribunal de Contas sobre
qualquer irregularidade, ilegalidade, ou ofensas aos princípios do art. 37 da
Constituição Federal;
XVI - exarar pareceres, inclusive sobre os
balanços e balancetes da Administração Direta e Indireta do Município
encaminhados à Câmara Municipal;
XVII - aprovar escala de férias dos servidores
da Assessoria;
XVIII - proceder à avaliação de desempenho do
pessoal que lhe é diretamente subordinado;
Assistente de Comunicação
I - redigir e distribuir comunicados à imprensa,
sob orientação e supervisão do Presidente e do Chefe de Gabinete;
II - providenciar a distribuição de resenha dos
trabalhos semanais da Câmara Municipal, aos de informação, conforme
determinação superior;
III - redigir minutas de discursos e
pronunciamentos do Presidente, quando determinado;
IV - promover a divulgação dos trabalhos da
Câmara Municipal, mediante relatórios periódicos;
V - submeter à aprovação do órgão competente a
matéria a ser divulgada, quando se tratar de assunto técnico;
VI - manter cadastro de autoridades públicas,
privadas e de jornalistas;
VII - providenciar a publicação de dados no
portal da transparência;
VIII - prestar
esclarecimentos aos jornalistas que objetivem divulgar informações da Câmara
Municipal, sob a orientação do Presidente;
IX - executar outras
tarefas determinadas pelo Presidente.
Assistente
de Cerimonial
I - organizar todas as sessões solenes da Câmara
Municipal;
II - organizar o
cerimonial e observar o protocolo em solenidades oficiais;
III - acompanhar as providências para a
realização de eventos e solenidades, responsabilizando-se pelo processo;
IV - elaborar roteiros e programas dos eventos e
solenidades;
V - recepcionar
convidados da Câmara Municipal;
VI - redigir minutas de
discursos e de pronunciamentos, quando determinado pela Presidência;
VII - executar outras tarefas determinadas pelo
Presidente.
Oficial
de Gabinete
I - redigir e digitar atos e correspondências;
II - atender ao
público;
III - elaborar
relatórios solicitados pelo Chefe de Gabinete;
IV - executar outras
tarefas determinadas pelo Chefe de Gabinete.
As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas a prestar atividade de auxílio parlamentar nos Gabinetes dos Vereadores e de auxílio ao apoio ao mandato e ao atendimento local dos munícipes, são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução.
Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Ademais, a descrição vaga, imprecisa, ampla e indeterminada de suas atribuições, e que, de qualquer modo, não substanciam funções de assessoramento, chefia ou direção, demonstrando-se, portanto, artificialidade e abusividade em sua criação.
Não bastasse, a previsão de jornada semanal para os referidos cargos é outra indicação de que não desempenham atividades de direção, chefia e assessoramento superior.
Tal fato, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando ou comando superior e necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.
As atribuições previstas para os referidos cargos revelam atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
O Assessor de Relações Comunitárias I
desempenha atividades técnicas burocráticas relacionadas ao acompanhamento de providências adotadas em razão de
reivindicações da comunidade, manutenção de cadastro de representantes
comunitários e entidades da sociedade civil, registro de reclamações dos
munícipes, atribuições distantes dos encargos de comando superior no qual se
exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
O Assessor de Relações Comunitárias II, além das atribuições previstas para o Assessor de Relações Comunitárias I, incumbe guardar sigilo funcional sobre as atividades do gabinete e executar tarefas afins solicitadas pelos superiores. Os deveres de sigilo e execução de ordem de superior hierárquico é inerente a todo e qualquer cargo público, de modo que não há a necessidade do elemento fiduciário para o seu provimento.
Ao Assessor de Relações Internas incumbe
a manutenção de informações atualizadas de notícias, receber, arquivar e
distribuir documentos, recepcionar munícipes, atividades
essencialmente burocráticas e singelas.
Os Oficiais de Gabinete I e II desenvolvem atividades burocráticas relativas ao apoio ao Chefe de Gabinete e ao Presidente da Câmara, tal como elaboração de relatórios, atendimento ao público, recepção de convidados e controle de agenda, sendo nítida a natureza subalterna destituída do poder de direção, chefia ou assessoramento superior.
O mesmo ocorre com o cargo de Assistente de Comunicação, Assistente de Cerimonial e Oficial de Gabinete, que prestam assistência executiva à unidade de atuação, controlando administrativamente os serviços gerais de escritório, não necessitando da relação de especial confiança para o bom desempenho das atribuições.
O cargo de Assessor de Controle Interno têm atribuições nitidamente técnicas relativas às atividades financeiras e de contabilidade da Câmara Municipal. Tanto é que não são previstas responsabilidades de nível superior, senão eventual atividade burocrática de conferência, elaboração de relatórios, e supervisão dos trabalhos administrativos.
A análise das características de cada unidade indica que são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de chefia, direção, assessoramento e comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144,
todos da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da
inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento
no serviço público sem concurso.
Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.nº).
São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Minº SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identifica os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se
claramente que os cargos de provimento
em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou
técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial
confiança.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
Cabe também registrar que entendimento
diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição
Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja
aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
3.
DA NATUREZA DAS ATIVIDADES
DE ADVOCACIA PÚBLICA
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Minº Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Minº Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Minº Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, não bastasse a natureza técnica profissional dos cargos de Assessor Jurídico, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão.
4.
DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
Não
se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de
inconstitucionalidade, será automaticamente restaurada a Lei nº 6.055, de 29 de
junho de 2010, na redação dada pela Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de 2013, do
Município de São Bernardo do Campo, que padece do mesmo vício de
constitucionalidade.
Torna-se, portanto, necessário que se reconheça a inconstitucionalidade
por arrastamento ou atração do referido dispositivo.
A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...)
se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for
julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma
dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior -
tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também
estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por
'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito
Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo
precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Minº Eros Grau, DJU
08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel. Minº Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16;
ADI-QO 2.982-CE, Rel. Minº Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel.
Minº Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Minº Celso de Mello, DJU
09-06-2005, p. 4).
A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a)
o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal
torne despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda
que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vício; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam
direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Dessa
forma, requer-se a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 6.055, de 29 de junho de 2010, na redação dada
pela Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de 2013, do Município de São Bernardo do
Campo.
5.
DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Ilhabela apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Minº Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste
perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão face dos artigos 37 e 38 da Lei nº 6.418, de 14 de
outubro de 2015, dos cargos de Assessor
de Relações Comunitárias I, Assessor de Relações Comunitárias II, Assessor de
Relações Internas, Assessor Jurídico, Oficial de Gabinete I, Oficial de
Gabinete II, Assessor de Controle Interno,
Assistente de Comunicação, Assistente de Cerimonial e Oficial de Gabinete
previstos no Anexos I e II, da Lei
nº 6.418, de 14 de outubro de 2015, e,
por arrastamento, da Lei nº 6.055, de 29 de junho de 2010 na redação dada pela
Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de 2013, todas do Município de São Bernardo do
Campo.
6.
DO PEDIDO PRINCIPAL.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos artigos 37 e 38 da Lei nº 6.418, de 14 de outubro de
2015, dos cargos de Assessor de Relações Comunitárias I, Assessor de Relações
Comunitárias II, Assessor de Relações Internas, Assessor Jurídico, Oficial de
Gabinete I, Oficial de Gabinete II, Assessor de
Controle Interno, Assistente de Comunicação, Assistente de Cerimonial e Oficial
de Gabinete previstos nos Anexos I e II, da
Lei nº 6.418, de 14 de outubro de 2015, e, por arrastamento, da Lei nº 6.055,
de 29 de junho de 2010, na redação dada pela Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de
2013, todas do Município de São Bernardo do Campo.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de São Bernardo do Campo, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 29 de março de
2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca
Protocolado nº 130.691/2015
Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de
provimento em comissão previstos nos Anexo I e II da Lei nº 6.418, de 14 de
outubro de 2015; dos artigos 37 e 38 da Lei nº 6.418, de 14 de outubro de 2015
e, por arrastamento, da Lei 6.055, de 29 de junho de 2010, na redação dada pela
Lei nº 6.249, de 03 de janeiro de 2013, todas do Município de São Bernardo do
Campo.
1. Distribua-se eletronicamente a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao representante informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 29 de março de
2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca