EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
121.824/15
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Cargos de provimento em comissão de Assessor de Recursos Humanos, Assessor Administrativo,
Assessor de Planejamento, Assessor de Esportes, Assessor de Atendimento Social,
Diretor de Coordenação dos Serviços Mecânicos, Diretor de Coordenação do PSF (Programa
de Saúde da Família), Diretor de Coordenação Administrativa de Ensino Fundamental,
Diretor Administrativo e Pedagógico de Creche, Diretor Administrativo e
Pedagógico de Educação Infantil, Diretor de Coordenação Pedagógica do Ensino
Fundamental, Diretor de Educação Administrativa e Pedagógica de Espaço Amigo,
Diretor de Coordenação de Fiscalização Geral, Diretor
de Coordenação dos Serviços Agrícolas, Diretor de Coordenação Tributária e
Diretor dos Negócios Jurídicos, previstos nos Anexos I e V da Lei Complementar
nº 498, de 07 de novembro de 2014, do Município de Borebi, que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de
especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição
Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)
2) Ofende a Constituição Estadual a atribuição de função de confiança a servidores comissionados, posto que, segundo seu art. 115, V, tal função deverá ser exercida exclusivamente por servidores de cargo efetivo. Inconstitucionalidade do art. 29 e do Anexo II da Lei Complementar nº 498/14.
3) Cargo comissionado de Diretor dos Negócios Jurídicos (Anexos I e V da Lei Complementar nº 498/14, do Município de Borebi). As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100, CE/89).
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI,
da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em
conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da
Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art.90, inciso
III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 121.824/15), em anexo, vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos cargos de provimento em comissão de Assessor de
Recursos Humanos, Assessor Administrativo, Assessor de Planejamento, Assessor
de Esportes, Assessor de Atendimento Social, Diretor de Coordenação dos
Serviços Mecânicos, Diretor de Coordenação do PSF (Programa de Saúde da
Família), Diretor de Coordenação Administrativa de Ensino Fundamental, Diretor
Administrativo e Pedagógico de Educação Infantil, Diretor de Coordenação
Pedagógica do Ensino Fundamental, Diretor
Administrativo e Pedagógico de Creche, Diretor de Educação Administrativa e Pedagógica de Espaço Amigo, Diretor
de Coordenação de Fiscalização Geral, Diretor de
Coordenação dos Serviços Agrícolas, Diretor de Coordenação Tributária e Diretor
dos Negócios Jurídicos, previstos nos Anexos I e V da Lei Complementar nº 498,
de 07 de novembro de 2014, do Município de Borebi, bem como em face das funções de confiança previstas no
art. 29 e Anexo II da referida lei, pelos fundamentos a seguir expostos:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
Editada em 07 de novembro 2014, a Lei Complementar nº 498 “Dispõe sobre a criação dos órgãos e criação de cargos em comissão do Poder Executivo do Município de Borebi e dá outras providências”.
No que tange aos assuntos de interesse a esta exordial, cumpre destacar os seguintes dispositivos:
“(...)
Art. 24 – Ficam instituídos os cargos de provimento em comissão,
definidas as quantidades conforme o anexo I e respectivas atribuições conforme
anexo V, ambos desta Lei.
Art. 25 – Ficam instituídas as Funções de Confiança a serem exercidas
exclusivamente por servidores titulares de emprego de provimento efetivo,
definidas as quantidades conforme o Anexo II e respectivas atribuições conforme
anexo V, ambos desta Lei.
(...)
Art. 29 – As funções de confiança poderão ser preenchidas entre os
servidores titulares de emprego efetivo do Município de Borebi/SP, e são de
livre exoneração pelo Chefe do Poder Executivo.
(...)
Anexo I
Cria
cargos de provimento em comissão, determina a quantidade e estabelece a tabela
salarial
(...)
Anexo
II
Cria
função de confiança, determina a quantidade e estabelece a tabela salarial
(...)
Anexo V
Atribuições
(...)
(...)
(...)”
Pois bem.
Conforme será demonstrado no curso desta vestibular, o diploma transcrito revela-se inconstitucional por violação aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
a.
DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA
DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS.
As atribuições dos cargos de Assessor de Recursos Humanos, Assessor
Administrativo, Assessor de Planejamento, Assessor de Esportes, Assessor de
Atendimento Social, Diretor de Coordenação dos Serviços Mecânicos, Diretor de
Coordenação do PSF (Programa de Saúde da Família), Diretor de Coordenação
Administrativa de Ensino Fundamental, Diretor Administrativo e Pedagógico de
Educação Infantil, Diretor de Coordenação Pedagógica do Ensino Fundamental, Diretor
Administrativo e Pedagógico de Creche, Diretor de Educação Administrativa e
Pedagógica de Espaço Amigo, Diretor de Coordenação de Fiscalização Geral, Diretor de Coordenação dos Serviços Agrícolas, Diretor de
Coordenação Tributária e Diretor dos Negócios Jurídicos têm natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, conforme se observa
pela descrição das funções destinadas aos ocupantes de tais postos.
As atribuições previstas para os referidos cargos são atividades destinadas
a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução,
ainda que o legislador tenha empregado determinados verbos para transparecer a
ideia de que tais postos foram criados para o desempenho de funções atípicas e
excepcionais próprias do provimento comissionado. Trata-se, ao revés, de atribuições
técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando
superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes
políticas do governo.
Ou seja, os agentes nomeados para os cargos impugnados desempenham
funções ordinárias,
de pouca complexidade, não se exigindo tão somente o dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição de suas atribuições evidenciam
a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora
dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior, ainda que se evidencie
a presença de alguns verbos inerentes ao cargo comissionado para mascarar a
real natureza dos postos ora objurgados.
Dessa
forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a
ordem constitucional vigente, em especial com
o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição Estadual.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição Paulista quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No
exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos e funções,
mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras
questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza
técnica ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que se assim não fosse, estaria na
prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao
serviço público.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo
Tribunal Federal, que “a criação de cargo
em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São
a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento
de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao
desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des.
Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des.
Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel.
des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008,
v.u.).
Por esses motivos, os cargos em discussão devem ser retirados dos quadros da Administração municipal.
b.
Da inconstitucionalidade da FUNÇÃO
DE CONFIANÇA atribuída aos servidores ocupantes de cargo de provimento em
comissão (Art. 29 e Anexo II da Lei complementar nº 498/14, do município de borebi)
Ex vi do disposto no art. 25 da
lei examinada, percebe-se que o legislador municipal, de proêmio, impôs aos
servidores titulares de cargo efetivo o exercício exclusivo das funções de
confiança na estrutura administrativa do Município, obedecendo, assim, o comando
presente no art. 115, V, da Constituição Estadual. Vejamos:
“Art. 25 – Ficam instituídas as Funções de Confiança a serem
exercidas exclusivamente por servidores titulares de emprego de provimento
efetivo, definidas as quantidades conforme o Anexo II e respectivas atribuições
conforme anexo V, ambos desta Lei.”
No
entanto, em que pese a disposição normativa supra, no decorrer da Lei
Complementar nº 498/14, especificamente em seu art. 29 e no Anexo II, se infere
uma evidente contradição ao enunciado esposado, na medida em que além de seu art.
29 usar o termo “poderão”, ao invés de “deverão”, seu Anexo II é claro ao
permitir a outorga de tal gratificação aos ocupantes de cargos de provimento em
comissão. In verbis:
“Art. 29 – As funções de confiança poderão ser preenchidas entre os servidores titulares de
emprego efetivo do Município de Borebi/SP, e são de livre exoneração pelo Chefe
do Poder Executivo.
(...)
Anexo
II
Cria
função de confiança, determina a quantidade e estabelece a tabela salarial
(...)” (g.n.)
Nesse
diapasão, a partir de sua análise à luz do art. 115, V, da Constituição
Estadual, não se chega à conclusão diversa daquela que aponta para a notória inconstitucionalidade
do art. 29 e do Anexo II, ambos da Lei Complementar nº 498, de 07 de novembro
de 2014, do Município de Borebi, pelos seguintes fundamentos.
Na legislação em comento, a edilidade
consagrou a possibilidade de determinados servidores exercerem funções de
confiança dentro da estrutura administrativa local, as quais encontram respaldo
tanto na Carta Federal como na Carta Paulista (art. 37, V, CF; art. 115, V,
CE), e cujos contornos podem ser compreendidos com maior clareza a partir dos
precisos apontamentos de José dos Santos Carvalho Filho:
“A
Constituição refere-se também às funções de confiança (art. 37, V).
Correspondem elas ao exercício de algumas funções específicas por servidores
que desfrutam da confiança de seus superiores, os quais, por isso mesmo,
percebem certa retribuição adicional para compensar tal especificidade. Retratam,
em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude de tipo especial
de atribuição, e somente podem ser
exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo.” (Manual de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 664 – g.n.).
Impende
mencionar que indicação negritada no excerto perfilado não é de somenos
importância. Isso porque, ante a redação do art. 115, V, o Constituinte
Paulista, reproduzindo enunciado da Lei Fundamental de 1988, foi enfático ao
permitir a consecução de funções de confiança apenas por servidores ocupantes
de cargo efetivo, de sorte
que a outorga de gratificação desse jaez a outra espécie de servidor não se
compatibilizaria com o texto constitucional. In verbis:
“Art. 115
(...)
V – as funções de
confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;” (g.n.)
Desse
modo, ao permitir uma função gratificada a qualquer servidor dos quadros da
municipalidade, como, no caso, aos comissionados, bem como não empregar o verbo
“deverá” em seu enunciado, conferido uma abertura textual hábil a conferir a
outros servidores a gratificação indicada, tanto o art. 29 como o Anexo II da
Lei Complementar nº 498/14 restam eivados de inconstitucionalidade, ante sua
dissonância com o art. 115, V, da Constituição Estadual, devendo ambos,
portanto, ser extirpados do ordenamento municipal.
c.
Da natureza das
atividades de advocacia pública
Além dos argumentos esposados alhures, imperioso destacar que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Diretor de Negócios Jurídicos, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não se compatibiliza com a natureza comissionada, não podendo ser provido pela livre nomeação a cargo do agente político competente.
3.
DOS PEDIDOS
a.
Do pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, do
Município de Borebi, apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a
consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrada a ofensa à regra que permite excepcionalmente o provimento de cargos em comissão (art. 115, V, CE), pois os cargos plasmados na legislação objurgada não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, além da concessão de gratificação indevida de função de confiança a servidores impedidos de receber tal adicional, na medida em que não são titulares de cargo efetivo.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos ou funções, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia do enunciados normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar
de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de
4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC
493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a
concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo
julgamento desta ação, das dos cargos de provimento em comissão de Assessor de
Recursos Humanos, Assessor Administrativo, Assessor de Planejamento, Assessor
de Esportes, Assessor de Atendimento Social, Diretor de Coordenação dos
Serviços Mecânicos, Diretor de Coordenação do PSF (Programa de Saúde da
Família), Diretor de Coordenação Administrativa de Ensino Fundamental, Diretor
Administrativo e Pedagógico de Educação Infantil, Diretor de Coordenação
Pedagógica do Ensino Fundamental, Diretor Administrativo e Pedagógico de Creche, Diretor de Educação Administrativa e Pedagógica de
Espaço Amigo, Diretor de Coordenação de Fiscalização Geral, Diretor de Coordenação dos Serviços Agrícolas, Diretor de
Coordenação Tributária e Diretor dos Negócios Jurídicos, previstos nos Anexos I
e V da Lei Complementar nº 498, de 07 de novembro de 2014, do Município
de Borebi, bem como em face das funções de
confiança previstas no art. 29 e Anexo II da referida lei.
b.
Do pedido principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de
provimento em comissão de Assessor de Recursos Humanos, Assessor
Administrativo, Assessor de Planejamento, Assessor de Esportes, Assessor de
Atendimento Social, Diretor de Coordenação dos Serviços Mecânicos, Diretor de
Coordenação do PSF (Programa de Saúde da Família), Diretor de Coordenação
Administrativa de Ensino Fundamental, Diretor Administrativo e Pedagógico de
Educação Infantil, Diretor de Coordenação Pedagógica do Ensino Fundamental, Diretor
Administrativo e Pedagógico de Creche, Diretor de Educação Administrativa e
Pedagógica de Espaço Amigo, Diretor de Coordenação de Fiscalização Geral, Diretor de Coordenação dos Serviços Agrícolas, Diretor de
Coordenação Tributária e Diretor dos Negócios Jurídicos, previstos nos Anexos I
e V da Lei Complementar nº 498, de 07 de novembro de 2014, do Município
de Borebi, bem como em face das funções de
confiança previstas no art. 29 e Anexo II da referida lei.
Requer-se
ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Borebi, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 22 de março de
2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mtj
Protocolado nº
121.824/15
Interessado: Promotoria de Justiça de Lençóis Paulistas
Assunto: representação para análise de
inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão e das funções de
confiança da Lei Complementar nº 498, de 07 de novembro de 2014, do Município
de Borebi
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos cargos de
provimento em comissão de Assessor de Recursos Humanos, Assessor
Administrativo, Assessor de Planejamento, Assessor de Esportes, Assessor de
Atendimento Social, Diretor de Coordenação dos Serviços Mecânicos, Diretor de
Coordenação do PSF (Programa de Saúde da Família), Diretor de Coordenação
Administrativa de Ensino Fundamental, Diretor Administrativo e Pedagógico de
Educação Infantil, Diretor de Coordenação Pedagógica do Ensino Fundamental, Diretor
Administrativo e Pedagógico de Creche, Diretor de Educação Administrativa e
Pedagógica de Espaço Amigo, Diretor de Coordenação de Fiscalização Geral, Diretor de Coordenação dos Serviços Agrícolas, Diretor de
Coordenação Tributária e Diretor dos Negócios Jurídicos, previstos nos Anexos I
e V da Lei Complementar nº 498, de 07 de novembro de 2014, do Município
de Borebi, bem como em face das funções de
confiança previstas no art. 29 e Anexo II da referida lei.
2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 22 de março de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mtj