Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 129.647/2015

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei n. 4.128, de 28 de setembro de 2005, do Município de Catanduva. Autorização para realização de convênio com entidade privada. Associação Cultural de Catanduva – clube de xadrez. violação à regra do concurso público e da licitação. ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade. matéria tipicamente administrativa. Iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo. Reserva da Administração. ofensa ao princípio da separação dos poderes. 1. A autorização legislativa para a realização de convênio com a Associação Cultural de Catanduva – Clube de Xadrez de Catanduva, ofende a regra do concurso público, licitação, moralidade, impessoalidade e igualdade (arts. 111; 115, II e 117; CE/89). 2. Encontra-se na reserva da Administração e na iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo a instituição de programas, campanhas e serviços administrativos (arts. 5º; 24, § 2º, 2; 47, II, XIV e XIX e 144 da CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face da Lei n. 4.128, de 28 de setembro de 2005, do Município de Catanduva, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

Assim dispõe a Lei nº 4.128, de 28 de setembro de 2005, do Município de Catanduva:

“(...)

Art. 1º - Fica instituído no currículo escolar das Escolas Municipais de Ensino, sob forma de atividade, o ensino do jogo de xadrez, como suporte pedagógico para outras disciplinas.

Art. 2º - A implantação do ensino no jogo de Xadrez na Rede Municipal de Ensino tem como objetivos:

a) oferecer uma atividade de lazer sadia e educativa para a juventude;

b) propiciar a melhoria do poder de concentração, com a consequente otimização do aproveitamento dos alunos nas outras disciplinas escolares;

c) melhorar o desenvolvimento intelectual, a análise e a síntese, propiciando uma melhor estruturação do raciocínio, e um maior desenvolvimento da memória e da atenção;

d) melhorar no aspecto moral, a autocontrole, a paciência, a perseverança, o respeito aos autos, a modéstia e a honestidade;

e) melhorar o clima de expansão e aceitação da classe em geral e tornar as relações adulto-crianças mais fáceis.

Art. 3º - A coordenação geral e a supervisão técnica do programa ficarão a cargo da Secretaria Municipal de Educação.

Parágrafo Único. Para execução do disposto nesta Lei, fica o Executivo Municipal autorizado a firmar convênio, nos termos da Minuta anexa, com a Associação Cultural de Catanduva – Clube de Xadrez de Catanduva.

Art. 4º - As despesas decorrentes com a execução da presente Lei, correrão à conta de verbas orçamentárias próprias da Secretaria de Educação, suplementadas, se necessário.

Art. 5º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 4.082/05.

(...)”

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

A Lei n. 4.128/05, do Município de Catanduva contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.

Os dispositivos legais mencionados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

XIX - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;

(...)

Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

Art. 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

Note-se que o disposto nos arts. 5º, 47, II, 111, 115, II, e 117 da Constituição Estadual, reproduz os arts. 2º, 37, caput, e incisos II e XXI, e 84, II da Constituição Federal.

De outra parte, o art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

A – Da violação à regra do concurso público, licitação e dos princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade

A lei local viola princípios constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública, e, por consequência, violam também a regra da acessibilidade geral, da isonomia com relação ao provimento de cargos na administração pública e da impessoalidade administrativa.

Dispensa maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para acesso aos cargos, empregos, e funções públicas, é a regra. Ela só admite exceções nas estritas hipóteses previstas na Constituição Federal e Estadual, quais sejam, (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em lei de cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público (cf. art. 115 II, V e X da Constituição Paulista; art. 37 I, II e IX da CR/88).

Diante disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de ingresso no serviço público, ou mesmo a autorização para realização de convênios que importem na terceirização do sistema de saúde municipal, são atos que significam, na prática, burla à regra do concurso.

Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e, por conseguinte, violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente, possibilidade de favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.

No caso em exame, a lei impugnada nesta inicial institui no currículo escolar das escolas municipais de Catanduva, o jogo de xadrez como suporte pedagógico para outras disciplinas, autorizando, o Poder Executivo, firmar convênio com a Associação Cultural de Catanduva –Clube de Xadrez de Catanduva, para executar o disposto na norma.

Esse permissivo legal representa evidente burla aos princípios da isonomia, da acessibilidade geral, do concurso e da impessoalidade, que devem nortear o provimento de cargos no âmbito da Administração Pública.

Nosso sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções públicas, na forma prevista em lei, e a submissão prévia a concurso público, ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos em comissão.

Na definição de Adilson Abreu Dallari, concurso público é “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados” (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2. ed., São Paulo, RT, 1992, p. 36, apud Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., T. III, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 67).

É por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. ed., São Paulo, RT, 2008, p. 440/441).

Além da ofensa à regra do concurso público, a autorização contida na lei impugnada, para firmar convênio com a Associação Cultural de Catanduva – Clube de Xadrez de Catanduva, viola a regra da licitação, prevista no art. 117 da CE, pois, sob o rótulo de autorização para a realização de convênio, acabou o poder legislativo por chancelar a contratação, sem licitação, da entidade mencionada, o que também é incompatível com os princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade, previstos no mencionado art. 111 da CE.

A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo corrobora o entendimento aqui sustentado, no qual destaca-se acórdão que ficou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei nº 3.987, de 23 de novembro de 2012, do Município de São José do Rio Pardo, que autorizou a celebração de convênio com organização social para contratação de profissionais e empregados para a área da saúde municipal em geral –Investidura em cargos e empregos públicos, no entanto, que não pode prescindir da prévia realização de concurso público, na forma do art. 115, inciso II, da CE – Comando legal questionado que evidencia a violação a tal princípio, mostrando-se inconstitucional a admissão direta de pessoal, ainda que por meio de ente conveniado – Disposição legal, ademais, que desconsidera o princípio da obrigatoriedade da licitação, previsto no art. 117 da CE – Hipóteses de dispensa ou inexigibilidade do certame que não estavam presentes no caso dos autos, uma vez que os serviços objeto do convênio previsto na legislação impugnada não tinham características individualizadoras, de modo a tornar inviável a competição – Inexistindo, então, um atributo incomum, diferenciador, a inibir a participação de outros interessados, a licitação era mesmo de rigor – Legislação, de resto, que versa questão atinente ao planejamento, à organização, à direção e à execução dos serviços públicos, atos de governo afetos à competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo local – Inobservância da competência reservada conferida ao Prefeito que acabou por implicar em afronta ao princípio da separação dos poderes – Apresentação do projeto pelo Chefe do Poder Executivo que não afasta a mácula, pois configura hipótese de delegação inversa de poderes, vedada pelo art. 5º, § 1º, da CE –Autorização legislativa para a realização do convênio que, ainda que se entenda necessária, deveria caracterizar-se pela generalidade e abstração, não podendo tratar de hipótese concreta – Fato de a legislação questionada conferir simples autorização ao Poder Executivo para a prática do ato nela previsto, outrossim, que não afasta a mácula atinente à invasão de competência, visto que o Prefeito não necessita de autorização para o exercício de competência que lhe foi constitucionalmente atribuída – Vícios de inconstitucionalidade aduzidos na exordial que, destarte, ficaram evidenciados na espécie, por afronta aos preceitos contidos nos artigos 5º, caput e § 1º, 47, incisos II e XIV, 115, inciso II, 117 e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo – Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 3.987/2012, por outro lado, que, diante dos efeitos repristinatórios que lhe são inerentes, implicará na revalidação da revogada Lei nº 3.253/2008, a qual padece dos mesmos vícios do ato normativo impugnado nos autos, devendo, então, por arrastamento, ser-lhe estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade –Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI n. 2088003-09.2014.8.26.0000, j. 24-09-14, rel. des. Paulo Dimas Mascaretti)

B – Da Ofensa à iniciativa reservada do chefe do poder Executivo, à reserva da administração e à separação dos poderes

A matéria disciplinada pela lei impugnada encontra-se no âmbito da atividade administrativa do município, cuja organização, funcionamento e direção superior cabem ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais.

A instituição de um programa municipal (inserção no currículo escolar do ensino do jogo de xadrez) é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo, porque disciplina programa governamental.

Trata-se de atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades coletivas, vinculadas aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da administração.

Não se trata, evidentemente, de atividade sujeita à disciplina legislativa. Logo, o Poder Legislativo não pode através de lei ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre, invadindo área privativa do Poder Executivo.

Cabe exclusivamente ao Poder Executivo a celebração de convênios, nas diversas áreas de gestão, com outros órgãos da Administração Pública Federal, Estadual ou entidade privadas, prescindindo de autorização legislativa por se tratar de matéria com característica administrativa.

Esta característica administrativa vem reforçada pela norma do art. 241 da Constituição Federal, que atribui competência privativa aos Municípios para disciplinar, por meio de lei, os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Exige-se, portanto, lei geral, tão só para disciplinar aspectos gerais dos consórcios e convênios públicos, e não lei específica, autorizando de modo direto a realização de convênio determinado.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e da oportunidade da inserção do ensino do jogo de xadrez no currículo escolar municipal. Trata-se de atuação administrativa que é fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (arts. 5º, 47, II, XIV e XIX, a e 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outro lado, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”.

Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais.

A matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da administração, que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes à interferência de outro poder (art. 47, II e IX da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder Executivo.

Ainda que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do Chefe do Poder Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do art. 47, XIX, da Constituição Estadual.

Assim, a Lei, ao regulamentar ainda que parcialmente um serviço público (de educação), de um lado, viola o art. 47, II e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração, à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

Criar programas e disciplinar serviços públicos – precisamente o que se verifica na hipótese em exame – é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.

A inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa parlamentar da lei local com os preceitos mencionados da Constituição Estadual.

Destarte, é possível afirmar que a lei impugnada ofende frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo em seus artigos 5º, 24, § 2º, 2; 47, incisos II, XIV e XIX; 111; 115, inciso II; 117 e 144.

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Catanduva apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação da Lei n. 4.128, de 28 de setembro de 2005, do Município de Catanduva.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 4.128, de 28 de setembro de 2005, do Município de Catanduva.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Catanduva, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 04 de abril de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/dcm

Protocolado n. 129.647/2015

Assunto: Análise Direta de Inconstitucionalidade

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade da Lei n. 4.128, de 28 de setembro de 2005, do Município de Catanduva junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 04 de abril de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/dcm