Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 165.767/15
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei nº 7.078, de
05 agosto de 2015, do Município de Mogi das Cruzes. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à Advocacia
Pública. 1. As
atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito. 2. Constituição Estadual: artigos 98 a 100; 111; 115,
II, V; e 144.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (165.767/2015), vem, respeitosamente, perante esse egrégio
Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 39 da Lei nº 7.078,
de 05 de agosto de 2015, do Município de Mogi das Cruzes, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
A
Lei nº 7.078, de 05 de agosto de 2015, do Município de Mogi das Cruzes, ao instituir
a Procuradoria-Geral do Município, criou 3 (três) cargos de Assessor de
Assuntos Especiais em seu art. 33.
Assim
dispõe o mencionado artigo:
“Art.
39. Ficam criados 3 (três) cargos de Assessor de Assuntos Especiais, de
provimento em comissão, com vencimento pelo Padrão ‘C-28’, os quais ficam
lotados no Gabinete da Procuradoria-Geral do Município.
Parágrafo
único. Os Assessores de Assuntos Especiais serão nomeados pelo Prefeito dentre
Bacharéis em Direito com inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e terão
como atribuição exclusiva o assessoramento ao Procurador-Geral na elaboração de
estudos jurídicos, teses, pareceres e quaisquer manifestações por ele
proferidas, sendo-lhes absolutamente vedada a assinatura isolada em quaisquer
atos administrativos e a representação do Município em juízo ou
extrajudicialmente em qualquer hipótese.”
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
O dispositivo acima
transcrito do ato normativo impugnado contraria frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A norma contestada é incompatível com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 98 - A Procuradoria
Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração
da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao
Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos
princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da
Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a
compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de
Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição
Federal.
§ 2º - Os Procuradores do
Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a
consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
(...)
Artigo 99 - São funções
institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do
Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação
jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do
Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em
comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento,
prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar
declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
III - IMPOSSIBILIDADE
DE PROVIMENTO COMISSIONADO PARA CARGO OU EMPREGO DA ADVOCACIA PÚBLICA
Conforme demonstrado
anteriormente, o art. 39 da Lei Municipal nº 7.078/2015 criou o cargo público
denominado “Assessor de Assuntos Especiais”, com atribuição exclusiva de
assessoramento do Procurador-Geral, conforme expresso em seu parágrafo único.
A ressalva feita pelo
legislador – ao vedar ao ocupante do cargo a assinatura isolada em quaisquer atos administrativos
e a representação do Município – em nada altera o vício de
inconstitucionalidade do dispositivo normativo, pois a mera atribuição de “assessoramento
ao Procurador-Geral” já é suficiente para configurar a impossibilidade do
provimento em comissão.
As atividades inerentes à
advocacia pública como assessoramento,
consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são
atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira
mediante aprovação prévia em concurso público.
É
o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao
modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR
11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E
INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES
INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O
desempenho das atividades de assessoramento
jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de
índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal.
A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação
de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da
Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem
depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos”
(STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU
EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E
ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ
ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO
DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
Portanto, é incompatível o provimento comissionado com a advocacia pública, de modo a revelar a inconstitucionalidade dos cargos de Assessores de Assuntos Especiais, criados pelo art. 39 da Lei nº 7.078, de 05 de agosto de 2015, do Município de Mogi das Cruzes.
IV– Pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos
municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de
difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e
correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À
luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 39 da Lei nº 7.078, de 05 de agosto de 2015,
do Município de Mogi das Cruzes.
V – Pedido
Face
ao exposto, aguarda-se
o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final
seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 39
da Lei nº 7.078, de 05 de agosto de 2015, do Município de Mogi das Cruzes.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Mogi das Cruzes, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral
do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 28
de março de 2016.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
blo/mam
Protocolado
n. 165.767/15
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face do art. 39 da Lei nº 7.078, de 05 de agosto de
2015, do Município de Mogi das Cruzes, junto ao E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
2. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 28 de março de 2016.
Márcio Fernando
Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
blo/mam