Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 116.634/15
Ementa:
1)
Ação direta de
inconstitucionalidade. Resolução conjunta nº 02/2014, do
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do
Conselho Municipal de Assistência Social (COMAS), do Município de São Paulo.
2)
Ofensa ao pacto federativo. Dispositivos
que tratam de infância e juventude. Competência da União, Estados e Distrito
Federal para legislar sobre o tema (art. 24, XV, da CF/88, e arts. 5º, 77 e 144, da CE/89). Norma que não se
adstringe à predominância do interesse local, invadindo a esfera de competência
normativa alheia.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face dos arts. 29 a
37, da Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de Assistência Social
(COMAS), do Município de São Paulo, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
Assim dispõe a Resolução conjunta nº 02/2014,
do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do
Conselho Municipal de Assistência Social (COMAS), do Município de São Paulo, na
parte que interessa:
“(...)
CAPÍTULO IV
DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
Art. 29 – O Poder Judiciário é o responsável pela aplicação da medida protetiva de acolhimento familiar ou institucional, assim o afastamento das crianças e dos adolescentes de seu contexto familiar depende de determinação judicial.
Art. 30 – O afastamento das crianças ou dos adolescentes da sua família de origem deve estar fundamentado em estudo social e psicológico. Tal estudo pode ter sido realizado por profissionais da rede do SGD, como pelos profissionais das Varas da Infância e Juventude.
Art. 31 – O estudo diagnóstico deve incluir uma criteriosa avaliação dos riscos a que está submetida as (sic) crianças ou os adolescentes e das condições da família para superação das violações de direitos, observando o provimento de proteção e cuidados.
Art. 32 – Decidido pelo acolhimento, instaura-se um procedimento contencioso. Será expedida Guia de Acolhimento Institucional Individual no prazo máximo de 30 dias, que será gerada pelo sistema do portal do Conselho Nacional de Justiça, procedendo-se de igual forma, quando do desligamento institucional (CNJ – INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 3, de 3 de novembro de 2009).
Parágrafo único. Deverão constar na Guia de Acolhimento as seguintes informações:
I – a identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;
II – o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;
III – os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;
IV – os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar;
V – dados do responsável legal pelo serviço:
a) quando constatada a necessidade, poderá providenciar documentos de identificação e autorização para abertura de conta bancária em casos de inclusão no mercado de trabalho e/ou para recebimento de pensão por morte do responsável.
Art. 33 – A Vara da Infância e Juventude fornecerá ao Serviço de Acolhimento, se solicitado, todos os estudos psicossociais que possua em relação ao acolhido, bem como os seus documentos pessoais.
Art. 34 – Na hipótese de acolhimento institucional excepcional e emergencial, caso a comunicação não seja clara quanto aos motivos do acolhimento, o juiz poderá requisitar da instituição ou do Conselho Tutelar relatório resumido a respeito dos motivos da media, com prazo de 48 (quarenta e oito) horas para resposta.
Art. 35 – O Serviço de Acolhimento deve apresentar preferencialmente em 30 (trinta) dias, contados da data do acolhimento, o Plano Individual de Atendimento – PIA, para que possa ser analisado e discutido e, se o caso, readequado/ampliado, contando desde o início com a colaboração da equipe técnica do judiciário.
Art. 36 – Todos os Serviços de Acolhimento governamentais e não governamentais de atendimento as crianças e adolescentes serão individualmente cadastrados e autuados pelos Juízos da Infância e da Juventude com jurisdição no respectivo território.
Parágrafo único – Os Juízes da Infância e Juventude assessorados por equipe do Setor Técnico devem fiscalizar por meio de visitas periódicas os serviços de acolhimento em sua jurisdição, bem como, realizar audiências concentradas conforme a Lei nº 12.010/2009.
Art. 37 – As Varas da Infância e Juventude devem analisar os dados dos acolhimentos de crianças e adolescentes, e informar aos órgãos do sistema de garantia de direitos (SGD), respeitando o direito ao sigilo previsto no art. 17 do ECA, a fim de subsidiar as políticas voltadas para esse segmento.
(...)” (g.n.)
Como se percebe, pela leitura dos
dispositivos impugnados, a municipalidade editou norma sobre matéria completamente estranha à sua
competência regulamentar, criando atribuições para órgãos públicos estaduais
(do Poder Judiciário), o que lhe é constitucionalmente vedado.
Cumpre observar que a Lei Federal nº
8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao tratar
dos Serviços Auxiliares, dispõe:
Art. 150. Cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, prever recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude.
Art. 151. Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.
(...)” (g.n.)
Desse modo, considerando o que dispõe
os arts. 24, XV, e 30, II, da Constituição Federal, os arts. 150 e 151 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, norma federal editada de acordo com a
competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar
sobre proteção à infância e à juventude, depreende-se que a Resolução impugnada criou obrigações ao Poder Judiciário, em
descompasso com as normas gerais
federais e que tampouco podem
ser compreendidas no âmbito da competência suplementar de interesse local.
Como será demonstrado,
os arts. 29 a 37, da Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos
Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de
Assistência Social (COMAS), do Município de São Paulo, são inconstitucionais
por violarem o art. 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
De
proêmio, cumpre esclarecer que a autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da
Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e
sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na
respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da
Constituição do Estado, como denota-se de sua transcrição:
“Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições Federal e Estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva, nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
Posta essa
premissa, os arts. 29 a 37, da Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho
Municipal de Assistência Social (COMAS), do Município de São Paulo, são
incompatíveis com os seguintes dispositivos da Constituição Federal, de
observância obrigatória nos municípios:
“(...)
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XV – proteção à infância e à juventude;
(...)” (g.n.)
Em especial, os
dispositivos legais impugnados contrariam o princípio federativo (art. 2º da
Constituição Federal) e também violam a competência normativa da União para,
concorrentemente com o Estado, legislar sobre a proteção à infância e juventude
(art. 24, XV, da Constituição Federal), os quais, vale repetir, são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 144, da Constituição do Estado.
Assentadas
essas premissas, cumpre analisar, pormenorizadamente, de que forma os
dispositivos normativos impugnados, ao desrespeitarem princípios da Carta
Magna, violam o artigo 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
A Constituição
Federal de 1988 estabelece, como um de
seus princípios estabelecidos o denominado princípio
federativo, apontado, inclusive, no art. 2º da Constituição da República.
Quando os Conselhos Municipais editam Resolução disciplinando
atribuições de órgãos judiciários, como ocorre, no caso em exame, invade,
indevidamente, esfera que é própria da atividade do Poder Judiciário, violando
o princípio da separação de poderes.
Trata-se da vedação de intromissão de um poder sobre outro, em
descompasso com a harmonia e independência que devem existir entre os poderes
estatais.
A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da
separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos
Municípios (arts. 5º, 77 e 144), vejamos:
“(...)
Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 77 – Compete, ademais, ao Tribunal de justiça, por seus órgãos específicos, exercer o controle sobre atos e serviços auxiliares da justiça, abrangidos os notariais e os de registro.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
No caso em
exame, os dispositivos impugnados inovam as atribuições de órgão do Poder
Judiciário, qual seja, das Varas da Infância e Juventude, extrapolando a
autonomia municipal.
As atribuições
inovadas não foram previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, tampouco
dele podem ser extraídas, em eventual competência normativa suplementar,
permitida nos termos do art. 30, II, da Constituição Federal, pois ausente o
interesse local.
Ao assim
proceder, o legislador municipal feriu o princípio federativo, porque impôs atribuições
não previstas, nem compatíveis com o Estatuto da Criança e do Adolescente, no
que diz respeito à órgão do Poder Judiciário.
Em vista disso,
requer-se seja declarada a inconstitucionalidade dos arts. 29 a 37, da
Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e
do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de Assistência Social (COMAS),
do Município de São Paulo, por violação do princípio federativo.
Não é só. Além da ofensa ao princípio federativo, o
legislador municipal, ao inovar tais atribuições, desvinculados do interesse
local, ainda invadiu a competência normativa da União para, concorrentemente
com os Estados e o Distrito Federal, legislar sobre a proteção à infância e à
juventude (art. 24, XV, da Constituição Federal), sendo, portanto, incompatível
com a autonomia municipal expressa no art. 144 da Constituição Estadual. Senão
vejamos.
As exigências
escolhidas pelo legislador não pertencem à esfera normativa dos Municípios, por
não se enquadrarem na predominância do interesse local, nem se adstringirem à
suplementação da legislação federal ou estadual na medida do interesse local
(art. 30, I e II, da Constituição Federal).
É da essência
da organização política brasileira o princípio do pacto federativo que ilumina
a repartição de competências normativas e administrativas entre as unidades
federadas, com assento nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como
no art. 1º da Constituição Paulista.
Como é cediço,
a Constituição da República estabelece a repartição constitucional de
competências entre as diversas esferas da federação brasileira, consistindo no
corolário mais evidente do aludido princípio.
Um dos aspectos
de maior relevo, e que representa sua dimensão e alcance, adotado pelo
Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela
Constituição Federal para a repartição de competências entre os respectivos
entes, bem como a fixação da autonomia e dos limites dos Estados, Distrito
Federal e Municípios, em relação à União.
Anota, a
propósito, Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de
competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do
Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí
a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é ‘a chave da estrutura do poder federal’, ‘o
elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’. (Competências na Constituição Federal de 1988, 4. Ed., São Paulo,
Atlas, 2007, p. 19/20).
A preservação
do princípio federativo tem contado com anuência do C. STF, pois, como
destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:
“(...) a idéia de Federação – que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones – revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I).” (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21.8-01, DJ de 14-9-01). (sic)
Por essa linha
de raciocínio, pode-se também afirmar que a Lei Municipal que regula matéria
cuja competência é do legislador federal e do estadual está, ao desrespeitar a
repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.
Para a solução
do caso, é necessário ter em mente que a matéria referente a proteção à
infância e à juventude encontra-se inserida dentro da competência legislativa
concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, estabelecida no art. 24,
XV, da Constituição Federal.
E que, embora o
Município, nos termos do art. 30, II, da Constituição Federal, tenha
competência legislativa suplementar em virtude da predominância do interesse
local - em assuntos que diretamente estejam ligados às necessidades imediatas
do município - no caso em análise, as hipóteses contemplados nos arts. 29 a 37,
da Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos Direitos da Criança
e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de Assistência Social (COMAS),
do Município de São Paulo não denotam peculiaridades da urbe.
Bem por isso, é
cabível o contraste de lei local com a norma remissiva contida no art. 144 da
Constituição Estadual - que reproduz o art. 29 caput da Constituição Federal – e que determina a observância
na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios
da Constituição Federal, sendo denominado “norma estadual de caráter
remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia
municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como
averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de
constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel.
Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min.
Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Subsumindo o
caso concreto a tais diretrizes, possível reconhecer que os dispositivos
impugnados não respeitaram, na exata concreção do seu alcance, a essência da
Lei Federal n. 8.060/90, extrapolando, ainda, o art. 30, II, da Constituição
Federal, em nítida afronta aos arts. 2º e 24, XV, da mesma Carta, (violação ao
pacto federativo) aplicáveis aos Município por obra do art. 144 da Constituição
Estadual.
Em síntese, dos
arts. 29 a 37, da Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos
Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de
Assistência Social (COMAS), do Município de São Paulo, são verticalmente
incompatíveis com o art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo, fundamento
este suficiente para a procedência desta ação direta de inconstitucionalidade.
III – Pedido
Face ao
exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos
arts. 29 a 37, da Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos
Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de
Assistência Social (COMAS), do Município de São Paulo.
Requer-se ainda sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São Paulo, bem como
citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 20 de abril de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/dcm
Protocolado
n. 116.634/15
Assunto: Resolução Conjunta nº 2/2014, editada pelo
Conselho Municipal de Assistência Social do Município de São Paulo
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade dos arts. 29 a 37, da
Resolução conjunta nº 02/2014, do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e
do Adolescente (CMDCA) e do Conselho Municipal de Assistência Social (COMAS),
do Município de São Paulo junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 20 de abril de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/dcm