EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 130.083/2015

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis do Município de Itaberá Cargos de provimento em comissão. Funções técnicas e burocráticas. Omissão na fixação das atribuições. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à Advocacia Pública. 1. Criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão e funções de confiança que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. 2. Ausência de fixação das atribuições dos cargos públicos de provimento em comissão e funções de confiança. 3. Cargo de provimento de comissão de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. 4. Constituição Estadual de São Paulo: artigos 98 a 100, 111, 115, incisos II, V e X, e 144.

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art.90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 130.083/2015), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “ou nomeados em regime de comissão” prevista no artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Itaberá; do cargo de Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos previsto no art. 1º da Lei n. 2.006, de 31 de janeiro de 2005; do cargo de Assessor de serviços rurais previsto no art. 2º da Lei n. 1.722, de 09 de abril de 1999; do cargo de Diretor de Transportes da Área de Saúde, previsto no art.1º da Lei n. 2.427, de 18 de junho de 2010; do cargo de Diretor Hospitalar previsto no art. 2º e Anexo Único da Lei n. 2.691, de 11 de março de 2015; da Lei n. 2.518, de 22 de dezembro de 2011, da Lei n. 2.555, de 28 de junho de 2012; das funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária previstas no art. 1º e parágrafos 1º e 2º da Lei n. 2.689, de 25 de fevereiro de 2015, todas do Município de Itaberá, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Orgânica do Município de Itaberá, prevê, na parte que interessa:

“(...)

Art.88 – A Procuradoria Jurídica do Município poderá ser composta por advogados concursados ou nomeados em regime de comissão, os quais poderão em conjunto pelas atribuições do órgão.

(...)”

A Lei n. 1.722, de 09 de abril de 1999, do Município de Itaberá, dispõe, no que interessa:

“(...)

ARTIGO 2° Fica o Poder Executivo autorizado a criar dentro do quadro do funcionalismo municipal em regime de comissão os seguintes cargos:

Denominação	Carga horária	Quant.	Ref.	Tab.
Assessor de Serviços Rurais	40	01	11-A	I

(...)

A Lei n. 2.006, de 31 de janeiro de 2005, do Município de Itaberá, criou novos cargos em comissão, e, na parte que interessa, assim dispôs:

“(...)

Art. 1º Fica criado dentro do quadro do funcionalismo municipal em regime de comissão os cargos de:

Denominação	Quantidade	Referência	Requisitos para provimento
Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos	01	16-I	Curso Superior com inscrição na OAB/SP

A Lei n. 2.427, de 18 de junho de 2010, aduz no que interessa:

Art. 1º Fica criado na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal, o seguinte cargo em regime de comissão:

Quantidade	Denominação	Quantidade	Carga horária	Requisitos para provimento
01	Diretor de Transportes da Área da Sáude	01	40 horas	Ensino fundamental completo, com conhecimento na área.

Parágrafo Único - Ao Diretor de Transportes da Área de Saúde compete: Organizar e coordenar os serviços de transporte de pacientes para outras localidades, assim como o retorno dos pacientes com alta; organizar plantões dos motoristas da área de saúde; planejar e organizar o roteiro das viagens; coordenar os serviços emergenciais de ocorrências no município.

Art. 2º As despesas decorrentes da presente Lei, correrão por conta de dotação orçamentária própria.

Art. 3º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

A Lei n. 2.518, de 22 de dezembro de 2011, dispõe sobre a função de confiança de Diretor Municipal de Trânsito, e estabelece no que interessa:

“Art.1º - Fica criado no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal a função de confiança de Diretor Municipal de Trânsito, na referência 16-A, Tabela I.

Parágrafo Único – Para preenchimento do cargo mencionado no caput deste artigo, será exigido os seguintes requisitos:

1 – Ensino médio completo;

2 – Pertencer ao quadro de referência – Cargos Administrativos/Técnicos;”

(...)

Por sua vez, a Lei n. 2.691, de 11 de março de 2015, dispõe o seguinte:

“Art. 2º Fica criado dentro do quadro do funcionalismo da Prefeitura Municipal de Itaberá, para provimento em regime de comissão, o seguinte cargo:

Denominação	Carga horária	Quantidade	Referência	Requisitos para provimento
Diretor Hospitalar	40 horas	01	16-A-I	Curso Superior

(...)”

As atribuições desse cargo estão previstas no Anexo Único do mesmo diploma legal, nos seguintes termos:

“(...)

Cargo

Atribuições

Diretor hospitalar

Dirigir enquanto superior hierárquico do quadro funcional vinculado, planejar, organizar, controlar e assessora o Hospital Municipal nas áreas de recursos humanos, gestão de patrimônio e de materiais, disponibilização de informações, gestão financeira e gestão tecnológica, entre outras; implementar programas projetos definidos pelo hospital; elaborar planejamento organizacional; promover estudos de racionalização e controlar o desempenho organizacional; prestar consultoria administrativa a organização e aos servidores, relativamente ao desempenho das atribuições do cargo; planejar e organizar qualificação, capacitação e treinamento dos técnicos e demais servidores lotados no órgão em que atua e demais campos da Administração Municipal, quando solicitado; guardar sigilo das atividades inerentes as atribuições do cargo, levando ao conhecimento do superior hierárquico informações e notícias de interesse do serviço público ou particular que possa inteferir no regular andamento do serviço público; apresentação de relatórios semestrais de atividades para análise; exercer outras funções afins e correlatas ao exercício das atribuições do cargo que lhes forem solicitadas.

(...)”

A Lei n. 2.555, de 28 de junho de 2012, cria a função de confiança de Assessor Técnico do Setor de Licitações. Vejamos:

“Art. 1º Fica criado no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal a função de confiança de Assessor Técnico do Setor de Licitações, na referência 16-A, Tabela I - Cargos Administrativos/Técnicos, com jornada semanal de 40 horas.

§ 1º São requisitos para provimento da função de confiança de Assessor Técnico do Setor de Licitações:

I - ser o nomeado titular, em caráter efetivo, de cargo público da Prefeitura Municipal de Itaberá vinculado a carreira administrativa;

II - ter o nomeado formação em direito, a título de bacharelado, e inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º As atribuições para provimento da função são: Emitir pareceres aos processos licitatórios em tramitação, quando solicitado pelas comissões; proceder estudos e pesquisas na legislação, na jurisprudência e na doutrina com vistas à instrução a qualquer expediente administrativo que verse sobre matéria jurídica; estudar e minutar contratos, editais e outros documentos que envolvam conhecimento e interpretação jurídica; prestar esclarecimentos; dar parecer aos pedidos de sindicância e inquérito administrativo.”

Por sua vez, a Lei n. 2.689, de 25 de fevereiro de 2015, cria as seguintes funções de confiança:

“Art. 1º Ficam criados no quadro de funcionalismo da Prefeitura Municipal de Itaberá, as seguintes funções de confiança, a serem regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, em conformidade às condições e nas quantidades dispostas nesta Lei:

Quantidade	Denominação	Carga horária	Referência	Requisitos para provimento
01	Assessor de Contabilidade	40 horas	15A-A Tab I	Curso Superior em Ciências Contábeis ou Técnico em Contabilidade
01	Assessor de Fiscalização Tributária	40 horas	15A-A Tab I	Curso Superior

§ 2º O cargo de assessor de contabilidade fica subordinado a Secretaria de Planejamento, assessorando a referida pasta nas atividades inerentes ao setor.

§ 3º O cargo de Assessor de Fiscalização Tributária fica subordinado a Secretaria de Finanças, assessorando a referida pasta, nas atividades inerentes ao setor, especificamente na arrecadação tributária.”

Os atos normativos transcritos – na parte em que criaram os cargos de provimento em comissão – são inconstitucionais por violação dos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

a. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS

As atribuições dos cargos de provimento em comissão de Diretor de Transportes da Área de Saúde, previsto no art.1º da Lei 2.427, de 18 de junho de 2010, Diretor Hospitalar previsto no art. 2º da Lei n. 2.691, de 11 de março de 2015, e das funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária, criadas, respectivamente pelas Leis n. 2.555 de 28 de junho de 2012 e n. 2.689, de 25 de fevereiro de 2015, todas do Município de Itaberá, têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, conforme se observa pela descrição das funções destinadas aos ocupantes de tais cargos e funções.

Outro aspecto dos mencionados cargos e funções comissionadas também lhes conferem natureza de unidades que desempenham atividades subalternas. A previsão de jornada de trabalho de 40 horas semanais, incompatível com função de direção superior.

Além deste aspecto indicativo de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, não se exigindo tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição de suas atribuições evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

O cargo de Diretor de Transporte da Área da Saúde possui como atribuição “organizar e coordenar os serviços de transporte de pacientes para outras localidades, assim como o retorno dos pacientes com alta; organizar plantões dos motoristas da área de saúde; planejar e organizar o roteiro das viagens; coordenar os serviços emergenciais de ocorrências no município”, de modo que este diretor desempenha atividades burocráticas e operacionais relacionadas ao transporte de pacientes, distante dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

O cargo de Diretor Hospitalar exerce funções eminentemente técnicas e burocráticas, tais como: planejar, organizar, controlar e assessorar o Hospital Municipal nas áreas de recursos humanos, gestão de patrimônio e de materiais, disponibilização de informações, gestão financeira e gestão tecnológica, entre outras; promover estudos de racionalização e controlar o desempenho organizacional; planejar e organizar qualificação, capacitação e treinamento dos técnicos e demais servidores lotados no órgão em que atua e demais campos da Administração Municipal, quando solicitado; levando ao conhecimento do superior hierárquico informações e notícias de interesse do serviço público ou particular que possa interferir no regular andamento do serviço público, dentre outras. A simples leitura do Anexo Único da Lei n. 2.691/2015 permite constatar que as funções descritas não se coadunam àquelas próprias dos cargos de chefia, direção e assessoramento, tampouco há que se falar em fidúcia, atributo característico dos cargos em comissão.

As funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária são igualmente inconstitucionais.

A função de confiança de Assessor de Contabilidade tem como atribuição o assessoramento da Secretaria de Planejamento. Trata-se de descrição demasiadamente genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições, o que vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal. Ademais, pela própria nomenclatura do cargo infere-se que se trata de um cargo técnico contábil.

Por sua vez, o Assessor de Fiscalização Tributária “fica subordinado a Secretaria de Finanças, assessorando a referida pasta, nas atividades inerentes ao setor, especificamente na arrecadação tributária”. Além da descrição extremamente genérica da função, resta evidente que as atribuições são técnico-profissionais relativas à área tributária do Município.

O cargo de Assessor Técnico de Licitações, por fim, tem como atribuição emitir “pareceres aos processos licitatórios em tramitação, quando solicitado pelas comissões; proceder estudos e pesquisas na legislação, na jurisprudência e na doutrina com vistas à instrução a qualquer expediente administrativo que verse sobre matéria jurídica; estudar e minutar contratos, editais e outros documentos que envolvam conhecimento e interpretação jurídica; prestar esclarecimentos; dar parecer aos pedidos de sindicância e inquérito administrativo”.

Dessa forma, os cargos comissionados e as funções de confiança anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”(Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão e as funções de confiança, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

b. DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE SECRETÁRIO EXECUTIVO

Não há a descrição das atribuições do cargo de provimento em comissão de Assessor de Serviços Rurais, criado pelo art. 2º, da Lei n. 1.722/1999, Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos, criado pela Lei n. 2006/2005, bem como da função de confiança de Diretor Municipal de Trânsito, criada pela Lei n. 2.518/2011. Por sua vez, a descrição das atribuições das funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária é demasiadamente genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições.

A omissão, do mesmo modo que a descrição demasiadamente genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições, vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo, a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos previstos na lei local a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

3. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, não bastasse a natureza técnica profissional dos cargos de Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos e de Assessor Técnico do Setor de Licitações (art. 1º da Lei 2006/2005 e Lei 2.555/2012), por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão, de tal modo, que a expressão “ou nomeados em regime de comissão” prevista no art. 88 da Lei Orgânica do Município de Itaberá – que possibilita que a Procuradoria Jurídica do Município seja composta por advogados nomeados em regime de comissão – do mesmo modo é inconstitucional.

4. DOS PEDIDOS

a) Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, do Município de Itaberá, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrada que muitos dos cargos criados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Além da ofensa ao princípio da reserva legal, haja vista falta da descrição das atribuições de cargo de provimento em comissão criado na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Itaberá.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia dos diplomas normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, da expressão “ou nomeados em regime de comissão” prevista no artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Itaberá; do cargo de Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos previsto no art. 1º da Lei n. 2.006, de 31 de janeiro de 2005; do cargo de Assessor de serviços rurais previsto no art. 2º da Lei n. 1.722, de 09 de abril de 1999; do cargo de Diretor de Transportes da Área de Saúde, previsto no art.1º da Lei n. 2.427, de 18 de junho de 2010; do cargo de Diretor Hospitalar previsto no art. 2º e Anexo Único da Lei n. 2.691, de 11 de março de 2015; da Lei n. 2.518, de 22 de dezembro de 2011, da Lei n. 2.555, de 28 de junho de 2012; das funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária previstas no art. 1º e parágrafos 1º e 2º da Lei n. 2.689, de 25 de fevereiro de 2015, todas do Município de Itaberá.

b) Do pedido principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em da expressão “ou nomeados em regime de comissão” prevista no artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Itaberá; do cargo de Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos previsto no art. 1º da Lei n. 2.006, de 31 de janeiro de 2005; do cargo de Assessor de serviços rurais previsto no art. 2º da Lei n. 1.722, de 09 de abril de 1999; do cargo de Diretor de Transportes da Área de Saúde, previsto no art.1º da Lei n. 2.427, de 18 de junho de 2010; do cargo de Diretor Hospitalar previsto no art. 2º e Anexo Único da Lei n. 2.691, de 11 de março de 2015; da Lei n. 2.518, de 22 de dezembro de 2011, da Lei n. 2.555, de 28 de junho de 2012; das funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária previstas no art. 1º e parágrafos 1º e 2º da Lei n. 2.689, de 25 de fevereiro de 2015, todas do Município de Itaberá.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Itaberá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 20 de abril de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/crms

Protocolado nº 130.083/2015

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da expressão “ou nomeados em regime de comissão” prevista no artigo 88 da Lei Orgânica do Município de Itaberá; do cargo de Assessor de Assuntos e Negócios Jurídicos previsto no art. 1º da Lei n. 2.006, de 31 de janeiro de 2005; do cargo de Assessor de serviços rurais previsto no art. 2º da Lei n. 1.722, de 09 de abril de 1999; do cargo de Diretor de Transportes da Área de Saúde, previsto no art. 1º da Lei n. 2.427, de 18 de junho de 2010; do cargo de Diretor Hospitalar previsto no art. 2º e Anexo Único da Lei n. 2.691, de 11 de março de 2015; da Lei n. 2.518, de 22 de dezembro de 2011, da Lei n. 2.555, de 28 de junho de 2012; das funções de confiança de Assessor de Contabilidade e Assessor de Fiscalização Tributária previstas no art. 1º e parágrafos 1º e 2º da Lei n. 2.689, de 25 de fevereiro de 2015, todas do Município de Itaberá.

2. Consigno que deixo de incluir nesta ação direta de inconstitucionalidade impugnação em face dos cargos de Coordenador de Gestão Social, Coordenador de Programas de Saúde e Diretor de Transporte Escolar, previstos, respectivamente nas Leis n. 2.054/2005, n. 2.427/2010 e n. 2.689/2015, pois as atribuições de referidos cargos estabelecidas em lei atendem ao disposto no art. 115, inciso II e V, da CE/89.

3. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 20 de abril de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/crms