EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 127.173/2015
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIREITA INCONSTITUCIONALIDADE DE CARGOS E FUNÇÕES-ATIVIDADES DE PROVIMENTO EM COMISSÃO CRIADAS PELAS LEIS ESTADUAIS NºS 7.821 E 7.823, AMBAS DE 29 DE ABRIL DE 1992, LEI ESTADUAL Nº 8.901, DE 29 DE SETEMBRO DE 1994 E LEI ESTADUAL Nº 9.114, DE 03 DE MARÇO DE 1995. INEXISTÊNCIA DE ATRIBUIÇÕES, EXIGÊNCIAS E REQUISITOS DE PROVIMENTO PREVISTOS EM LEI. 1. É Inconstitucional a criação de cargos públicos desprovida da descrição de atribuições, inclusive relativamente aos postos de assessoramento, chefia e direção. 2. Atribuições que não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em comissão. 3. Violação de dispositivos da Constituição Estadual: artigos 111; 115, I, II e V.
O PROCURADOR-GERAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI,
da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em
conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da
Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso
III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 127.173/2015, que segue como anexo),
vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos e das funções-atividades de
provimento em comissão de “Coordenador de Saúde” “Diretor Técnico de
Departamento de Saúde”, “Diretor Técnico de Divisão de Saúde” “Diretor Técnico
de Serviço de Saúde”, criados pela Lei Estadual 7.821, de 29 de abril de 1992,
das funções-atividades de provimento em comissão de Assistente Técnico de Saúde
III, Assistente Técnico de Saúde II, Assistente Técnico de Saúde I, criadas
pela Lei Estadual 7.823, de 29 de abril de 1992, das funções-atividades de provimento
em comissão de “Diretor Técnico de Divisão de Saúde”, “Diretor Técnico de
Serviço de Saúde”, “Chefe de Seção Técnica de Saúde”, “Encarregado de Setor
Técnico de Saúde”, “Enfermeiro Chefe”, “Farmacêutico Chefe”, “Farmacêutico
Encarregado”, “Fisioterapeuta Encarregado”, “Fonoaudiólogo Encarregado”, “Psicólogo Chefe”, “Assistente
Técnico de Saúde I”, “Assistente Técnico de Saúde II”, “Assistente Social”, “Enfermeiro”,
“Enfermeiro de Trabalho”, “Farmacêutico”, “Fisioterapeuta”, “Médico”, “Nutricionista”,
“Psicólogo”, “Terapeuta Ocupacional”, “Auxiliar Técnico de Saúde”, “Auxiliar de
Enfermagem”, “Auxiliar de Enfermagem do Trabalho”, “Oficial de Atendimento de
Saúde”, “Operador de Equipamento Hospitalar”, “Auxiliar de Serviços de Saúde”,
“Serviçal de Laboratório”,
“Diretor Técnico de Divisão de Saúde”,
“Diretor Técnico de Serviço de
Saúde”, “Chefe de Seção Técnica de Saúde”, “Encarregado de Setor Técnico de
Saúde”,
Assistente Técnico de Saúde I, Assistente Técnico de Saúde II,
Oficial de Atendimento de Saúde, “Almoxarife”, “Técnico de
Segurança do Trabalho”, “Auxiliar de Serviços”, “Vigia”, criadas pela Lei Estadual
8.901, de 29 de setembro de 1994 e, cargos e funções-atividades de provimento em comissão de “Agente
de Pessoal”, “Técnico de Apoio de Recursos Humanos”, “Assistente Técnico de
Recursos Humanos II”, “Assistente Técnico de Recursos Humanos I”, “Analista de
Recursos Humanos”, “Especialista em Recursos Humanos”, criados pela Lei Estadual
9.114, de 03 de março de 1995, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
O
protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e,
a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado de ofício por esta Procuradoria
Geral de Justiça, a fim de apurar a constitucionalidade dos cargos e
funções-atividades em comissão criados pelas Leis Estaduais nºs 7.821 e 7.823,
ambas de 29 de abril de 1992, Lei Estadual nº 8.901, de 29 de setembro de 1994
e Lei Estadual nº 9.114, de 03 de março de 1995.
A
Lei Estadual nº 7.821, de 29 de abril de 1992, tem a seguinte redação:
“(...)
Cria cargos no Quadro da
Secretaria da Saúde e funções-atividades nos Quadros das Autarquias a ela
vinculadas e dá outras providências.
Artigo 1º - Ficam criados,
na Tabela I do Subquadro de Cargos Públicos (SQC-I), do Quadro da Secretaria da
Saúde, os cargos adiante mencionados, enquadrados na Escala de Vencimentos -
Comissão, do Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS, referente aos
servidores da Secretaria da Saúde e das autarquias a ela vinculadas, na seguinte
conformidade:
I - 7 (sete) de Coordenador
de Saúde, referência 15;
II - 89 (oitenta e nove) de
Diretor Técnico de Departamento de Saúde, referência 13;
III - 217 (duzentos e
dezessete) de Diretor Técnico de Divisão de Saúde, referência 11; e
IV - 551 (quinhentos e
cinqüenta e um) de Diretor Técnico de Serviço de Saúde, referência 9.
§ 1º - Os cargos, de que
trata este artigo, serão exercidos em Jornada Completa de Trabalho, nos termos
do Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS, referente aos servidores da
Secretaria da Saúde e das autarquias a ela vinculadas.
§ 2º - Os cargos, a que
alude este artigo, destinar-se-ão às unidades mencionadas nos Anexos I a VI
desta lei.
Artigo 2º - Ficam criadas,
na Tabela I do Subquadro de Funções-Atividades (SQF-I), do Quadro das
Autarquias adiante enumeradas, funções-atividades enquadradas na Escala de
Vencimentos-Comissão, do Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS,
referente aos servidores da Secretaria da Saúde e das autarquias a ela
vinculadas, na seguinte conformidade:
I - Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo:
a) 7 (sete) de Diretor
Técnico de Departamento de Saúde, referência 13;
b) 46 (quarenta e seis) de
Diretor Técnico de Divisão de Saúde, referência 11; e
c) 158 (cento e cinqüenta e
oito) de Diretor Técnico de Serviço de Saúde, referência 9;
II - Hospital das Clínicas
da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo:
a) 2 (duas) de Diretor
Técnico de Departamento de Saúde, referência 13;
b) 6 (seis) de Diretor
Técnico de Divisão de Saúde, referência 11; e
c) 50 (cinqüenta) de Diretor
Técnico de Serviço de Saúde, referência 9;
III - Instituto de
Assistência Médica ao Servidor Público Estadual:
a) 2 (duas) de Diretor
Técnico de Departamento de Saúde, referência 13;
b) 6 (seis) de Diretor
Técnico de Divisão de Saúde, referência 11; e
c) 45 (quarenta e cinco) de
Diretor Técnico de Serviço de Saúde, referência 9;
IV - Superintendência de
Controle de Endemias:
a) 1 (um) de Diretor Técnico
de Departamento de Saúde, referência 13;
b) 3 (três) de Diretor
Técnico de Divisão de Saúde, referência 11; e
c) 9 (nove) de Diretor
Técnico de Serviço de Saúde, referência 9.
§ 1º - As
funções-atividades, de que trata este artigo, serão exercidas em Jornada
Completa de Trabalho, nos termos do Plano de Cargos, Vencimentos e Salários -
PCVS, referente aos servidores da Secretaria da Saúde e das autarquias a ela
vinculadas.
§ 2º - As
funções-atividades, de que trata este artigo, destinar-se-ão às unidades mencionadas
nos Anexos VII a X desta lei.
Artigo 3º - Para o
provimento dos cargos de Diretor Técnico de Departamento de Saúde, de Diretor
Técnico de Divisão de Saúde e de Diretor Técnico de Serviço de Saúde, bem como
para o preenchimento das funções-atividades de que trata esta lei,
exigir-se-ão:
I - diploma de nível
superior ou habilitação legal correspondente, compatíveis com as atividades a
serem desempenhadas;
II - comprovada experiência
profissional nas matérias relacionadas com as atividades a serem desempenhadas,
de, no mínimo, 5 (cinco), 4 (quatro) e 3 (três) anos, respectivamente, para as
classes de Diretor Técnico de Departamento de Saúde, de Diretor Técnico de
Divisão de Saúde e de Diretor Técnico de Serviço de Saúde;
III - declaração de não
exercício de funções de direção, gerência ou administração em entidades que
mantenham contratos ou convênios com o Sistema Único de Saúde - SUS/SP ou
sejam, por este, credenciadas.
§ 1º - Para o provimento dos
cargos de Coordenador de Saúde, observar-se-ão as exigências contidas nos
incisos I e III deste artigo.
§ 2º - Os cargos e as
funções-atividades, ora criados, serão providos e preenchidos,
preferencialmente, por servidores abrangidos pelo Plano de Cargos, Vencimentos
e Salários - PCVS, referente aos servidores da Secretaria da Saúde e das
autarquias a ela vinculadas.
Artigo 4º - Ocorrendo o
provimento dos cargos aludidos no inciso I do artigo 1º, ficarão
automaticamente extintos os cargos de Coordenador atualmente classificados nas
unidades indicadas nos Anexos I a VI desta lei, exceto 3 (três) deles, que
serão realocados para outras unidades da Secretaria da Saúde, na seguinte
conformidade:
I - 1 (um) para a
Coordenadoria Geral de Administração;
II - 1 (um) para a
Coordenadoria de Planejamento, Orçamento e Gestão;
III - 1 (um) para a
Coordenadoria de Recursos Humanos.
Parágrafo único - Para os
fins do disposto no "caput" deste artigo, o órgão setorial
encaminhará ao órgão central de recursos humanos da Secretaria da Saúde relação
dos cargos extintos, identificando nominalmente o último ocupante e o
respectivo número da cédula de identidade.
Artigo 5º - Ocorrendo o
provimento dos cargos ou preenchimento das funções-atividades de direção de que
tratam os artigos 1º e 2º, não poderá haver nas unidades referidas nos Anexos I
a X desta lei cargo provido ou função-atividade de direção preenchida, em
número superior ou com denominação diversa daqueles destinados às referidas
unidades.
Artigo 6º - Ocorrendo o
provimento dos cargos e o preenchimento das funções-atividades, de que trata
esta lei, serão, automaticamente, extintas as funções de comando retribuídas na
forma adiante mencionada, classificadas nas unidades constantes dos Anexos I a
X desta lei:
I - no âmbito da Secretaria
da Saúde, as funções de serviço público retribuídas mediante "pro
labore", nos termos do artigo 28 da Lei n. 10.168, de 10 de julho de 1968;
II - no âmbito da Secretaria
da Saúde e das autarquias a ela vinculadas, as funções retribuídas mediante
"pro labore", nos termos do artigo 17 da Lei Complementar n. 556, de
15 de julho de 1988.
Artigo 7º - Ocorrendo o
preenchimento das funções-atividades a que alude o artigo 2º, ficarão
automaticamente extintas as atuais funções-atividades de direção classificadas
nas unidades indicadas nos Anexos VII a X desta lei.
Artigo 8º - Na hipótese de
que função retribuída mediante gratificação "pro labore" nos termos
do Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS, referente aos servidores da
Secretaria da Saúde e das autarquias a ela vinculadas, venha a ser classificada
em unidade na qual haja cargo ou função-atividade de comando correspondente,
ora criado e destinado, estes serão automaticamente extintos, ocorrida a
designação para a aludida função.
§ 1º - Para fins do disposto
neste artigo o Secretário de Estado ou Superintendente da autarquia deverá,
mediante resolução ou portaria, respectivamente, declarar, em cada caso, a
extinção de que trata o "caput" deste artigo.
§ 2º - Publicados os atos,
de que trata o parágrafo anterior, os órgãos setoriais encaminharão ao órgão
central de recursos humanos relação dos cargos e funções-atividades extintos,
com a identificação de seu último ocupante e o respectivo número da cédula de
identidade.
Artigo 9º - As despesas
resultantes da aplicação desta lei serão cobertas com as dotações próprias do
Orçamento vigente, ficando o Poder Executivo autorizado a abrir, para o
corrente exercício, créditos suplementares até o limite de Cr$
27.200.000.000,00 (vinte e sete bilhões e duzentos milhões de cruzeiros),
mediante a utilização de recursos nos termos do § 1º do artigo 43 da Lei
federal n. 4.320, de 17 de março de 1964.
Artigo 10 - Esta lei entrará
em vigor na data de sua publicação.
(...)”
A
Lei Estadual nº 7.823, de 29 de abril de 1992, tem a seguinte redação:
“(...)
Cria funções-atividades nos Quadros
das Autarquias que especifica e dá outras providências
Artigo 1.º - Ficam criadas, na Tabela
I do Subquadro de funções-atividades (SQF-II) do Quadro das Autarquias adiante
mencionadas, as funções-atividades enquadradas na Escala de Vencimentos -
Comissão, da Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS, referente aos
servidores da Secretaria da Saúde e das autarquias a ela vinculadas, na
seguinte conformidade:
I - Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo:
a) 11 (onze) de Assistente Técnico de
Saúde III, referência 10;
b) 12 (doze) de Assistente Técnico de
Saúde II, referência 8;
c) 20 (vinte) de Assistente Técnico
de Saúde I, referência 6;
II - Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo:
a) 2 (dois) de Assistente Técnico de
Saúde III, referência 10;
b) 8 (oito) de Assistente Técnico de
Saúde II, referência 8;
c) 2 (dois) de Assistente Técnico de
Saúde I, referência 6;
III - Instituto de Assistência Médico
ao Servidor Público Estadual:
a) 2 (dois) de Assistente Técnico de
Saúde III, referência 10;
b) 8 (oito) de Assistente Técnico de
Saúde II, referência 8;
c) 12 (doze) de Assistente Técnico de
Saúde I, referência 6;
IV - Superintendência de Controle de
Endemias:
a) 1 (um) de Assistente Técnico de
Saúde III, referência 10;
b) 2 (dois) de Assistente Técnico de
Saúde II, referência 8;
c) 4 (quatro) de Assistente Técnico
de Saúde I, referência 6.
Parágrafo único - As
funções-atividades previstas neste artigo serão exercidas em Jornada Completa
de Trabalho, nos termos do Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS,
referência aos servidores da Secretaria da Saúde e das autarquias a ela
vinculada.
Artigo 2.º - Para o provimento das
funções-atividades criadas pelo Artigo 1.º desta lei exigir-se-ão
cumulativamente:
I - diploma de nível superior ou
habilitação legal correspondente, compatíveis com as atividades a serem
desempenhadas;
II - conclusão de curso de
especialização em saúde pública, administração hospitalar, administração de
serviços de saúde ou curso de especialização equivalente;
III - comprovada experiência
profissional nas matérias relacionadas com as atividades a serem desempenhadas
de, no mínimo:
a) 4 (quatro) anos, para os
mencionados nas alíneas "a" dos incisos I a IV do artigo anterior.
b) 3 (três) anos, para os mencionados
nas alíneas "b" dos incisos I a IV do artigo anterior;
c) 2 (dois) anos, para os mencionados
nas alíneas "c" dos incisos I a IV do artigo anterior;
IV - declaração de não exercido de
funções de direção,referência da administração em entidades que mantenham
contratos ou convênios com Sistema Único de Saúde - SUS/SP ou sejam, por este
credenciadas.
Parágrafo único - As funções
atividades ora criadas serão preenchidas, preferencialmente por servidores
abrangidos pelo Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS, referente aos
servidores da Secretaria da Saúde e das autarquias a ela vinculadas.
Artigo 3.º - As funções-atividades
criadas pelo Inciso l do Artigo 1.º desta lei ficam destinadas às unidades
adiante mencionadas do Hospital das Clinicas da Faculdade de Medicina da
Universidade de São Paulo, na seguinte conformidade;
I - Assistente Técnico de Saúde III:
a) 2 (duas) para a Diretoria
Executiva do Instituto Central;
b) 2 (duas) para a Diretoria
Executiva do Instituto do Coração;
c) 2 (duas) para a Diretoria
Executiva do Instituto de Ortopedia e Traumatologia;
d) 1 (uma) para a Diretoria Executiva do Instituto de
Psiquiatria;
e) 2 (duas) para a Diretoria
Executiva do Instituto da Criança;
f)
1 (uma) para a Diretoria dos Laboratórios de Investigação Médica;
g) 1 (uma) para a Diretoria do Departamento
de Hospitais Auxiliares;
II - Assistente Técnico de Saúde II:
a) Instituto Central:
1 - 2 (duas) para a Diretoria
Executiva;
2 - 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Enfermagem
3 - 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Psicologia;
b) Instituto do coração:
1 - 1 (uma) para a Diretoria
Executiva;
2 - 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Enfermagem
c) Instituto de Ortopedia e
Traumatologia, 2 (duas) para a Diretoria Executiva;
d) Instituto de Psiquiatria, 1 (uma)
para a Diretoria Executiva ;
e) Instituto da Criança 1 (uma) para
a Diretoria Executiva;
f) Laboratórios de Investigação
Médica 1 (uma) para a Diretoria;
g) Departamento de Hospitais
Auxiliares, 1 (uma) para a Diretoria:
III - Assistente Técnico de Saúde I:
a) Instituto Central:
1 - 5 (cinco) para a Diretoria
Executiva;
2 - 4 (quatro) para a Diretoria da
Divisão de Enfermagem;
3 - 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Laboratório Central;
4 - 1 (uma) para a Diretoria do
Serviço de Enfermagem Médica;
5 - 1 (uma) para a Diretoria do
Serviço de Enfermagem Cirúrgica;
6 - 1 (uma) para a Diretoria do
Serviço de Enfermagem Toco-Ginecológica;
7 - 1 (uma) para a Diretoria do
Serviço de Enfermagem do Centro Cirúrgico do Centro de Material Esterilizado;
8 - 1 (uma) para a Diretoria do
Serviço de Saúde Ocupacional;
b) Instituto do Coração, 1 (uma) para
a Diretoria da Divisão de Enfermagem;
c) Instituto de Ortopedia e
Traumatologia, 1 (uma) para a Diretoria de Serviço de Enfermagem de Urgência e
Terapia Intensiva;
d) Departamento de Hospital
Auxiliares, 3 (três) para a Diretoria.
Artigo 4.º - As funções-atividades
criadas pelo inciso II do Artigo 1.º desta lei ficam destinadas às unidades
adiante mencionadas do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de
Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, na seguinte conformidade:
I - Assistente Técnico de Saúde III:
a) 1 (uma) para Diretoria do
Departamento de Apoio Médico;
b) 1 (uma) para a Diretoria do
Departamento de Apoio Técnico;
II - Assistente Técnico de Saúde II:
a) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão Médica;
b) 7 (sete) para a Diretoria da
Divisão de Enfermagem;,
III - Assistente Técnico de Saúde l 2
(duas) para, a Diretoria do Serviço de Banco de Sangue e Hemoterapia.
Artigo 5.º - As funções-atividades
criadas pelo inciso III do Artigo 1.º desta lei ficam destinadas às unidades
adiante mencionadas do lnstituto de Assistência Médica ao Servidor Público
Estadual, na seguinte conformidade;
I - Assistente Técnico de Saúde III:
a) 1 (uma) para a Diretoria do Hospital
do Servidor Público Estadual;
b) 1 (uma) para a Diretoria do
Departamento de Convênios e Assistência Médico-Ambulatorial;
II - Assistente Técnico de Saúde II:
a) 1 (uma) para a Diretoria do
Hospital do Servidor Público Estadual;
b) 1 (uma) para a Diretoria do
Departamento de Convênios e Assistência Médico-Ambulatorial;
c) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão Técnica;
d) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Enfermagem;
e) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Clinicas Gerais;
f) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Clínicas Especializadas;
g) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Clínicas Cirúrgicas;
h) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Serviços Complementares;
III - Assistente Técnico de Saúde I:
a) 2 (duas)para a Diretoria do Hospital
do Servidor Público Estadual;
b) 1 (uma) para a Diretoria do
Departamento de Convênios e Assistência Médico-Ambulatorial;
c) 3 (três) para a Diretoria da
Divisão Técnica;
d) 2 (duas) para a Diretoria da
Divisão de Enfermagem;
c) 1(uma) para a Diretoria da Divisão
de Clínicas Gerais;
f) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Clínicas Especializadas;
g) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Clínicas Cirúrgicas;
h) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Serviços Complementares.
Artigo 6.º - As funções-atividades
criadas pelo inciso IV do Artigo 1.º desta lei ficam destinadas às unidades
adiante mencionadas da Superintendência de Controle de Endemias, na seguinte
conformidade;
I - Assistente Técnico de Saúde III,
1 (uma) para a Diretoria de Combate a Vetores;
II - Assistente Técnico de Saúde II:
a) 1 (uma) para a Diretoria de
Combate a Vetores;
b) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Estudos e Programas;
III - Assistente Técnico de Saúde I:
a) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Orientação Técnica;
b) 2 (duas) para a Diretoria da
Divisão de Programas Especiais;
c) 1 (uma) para a Diretoria da
Divisão de Estudos e Programas.
Artigo 7.º - Ocorrendo o
preenchimento das funções-atividades previstas no Artigo 1.º desta lei, as
Autarquias procederão, no âmbito de cada unidade, à extinção das atuais funções
de assistência retribuídas mediante "pro labore" de que trata o
Artigo 17 da Lei Complementar n. 556, de 15 de julho de 1988, em quantidade
idêntica à das funções-atividades classificadas nas unidades indicadas das nos
Artigos 3.º a 6.º desta lei.
Artigo 8.º - Na hipótese de que
função retribuída mediante gratificação "pro-labore" nos termos do
Plano de Cargos, Vencimentos e Salários - PCVS, referente aos servidores das
Autarquias vinculadas à Secretaria da Saúde, verba a ser classificada em
unidades referidas nos Artigos 3.º a 6.º desta lei, proceder-se-á, quando da
designação dos servidores para exercerem as mencionadas funções, à extinção da
função-atividade de assistência correspondente, em quantidade idêntica à das
funções classificadas.
§ 1.º - Para fins do disposto neste
artigo o Superintendente da Autarquia deverá, mediante portaria, declarar, em
cada caso, a extinção de que trata o "caput" deste artigo.
§ 2.º - Publicados os atos, de que
trata o parágrafo anterior, o órgão setorial encaminhará ao órgão central de
recursos relação das funções-atividades extintas, com a identificação de seu
último ocupante e o respectivo número da célula de identidade.
Artigo 9.º - As despesas resultantes
da aplicação desta lei correção à conta das dotações próprias consignadas no
orçamento programa vigente, ficando o Poder Executivo autorizado a abrir, para
o atual exercícios, crédito suplementares até o limite de Cr$ 2.150.000.000.00
(dois bilhões, cento e cinquenta milhões de cruzeiros), na forma prevista no §
1.º do Artigo 43, da Lei Federal n. 4.320, de março de 1964).
Artigo 10. - Esta lei e sua
disposição transitória entrarão em vigor na data de sua publicação.
(...)”
A
Lei Estadual nº 8.901, de 29 de setembro de 1994, tem a seguinte redação:
Cria funções-atividades no quadro do
IAMSPE, e dá providências correlatas.
Artigo 1º - Ficam criadas no
Subquadro de Funções-Atividades do Quadro do Instituto de Assistência Médica ao
Servidor Público Estadual - lamspe, enquadradas nas Escalas de Vencimentos
instituídas pelo artigo 6º da Lei Complementar n. 674, de 8 de abril de 1992,
as seguintes funções-atividades:
I - na Tabela I (SQF- I):
a) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Comissão:
1. 2 (duas) de Diretor Técnico de
Divisão de Saúde, referência 11;
2. 12 (doze) de Diretor Técnico de
Serviço de Saúde, referência 9;
b) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Universitário:
1. 4 (quatro) de Chefe de Seção
Técnica de Saúde, referência 4;
2. 6 (seis) de Encarregado de setor
Técnico de Saúde, referência 3;
3. 8 (oito) de Enfermeiro Chefe,
referência 4;
4. 3 (três) de Farmacêutico Chefe,
referência 4;
5. 4 (quatro) de Farmacêutico
Encarregado, referência 3;
6. 1 (uma) de Fisioterapeuta
Encarregado, referência 3;
7. 1 (uma) de Fonoaudiólogo
Encarregado, referência 3;
8. 1 (uma) de Psicólogo Chefe,
referência 4;
II - na Tabela II (SQF-II):
a) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Comissão:
1. 2 (duas) de Assistente Técnico de
Saúde I, referência 8;
2. 2 (duas) de Assistente Técnico de
Saúde II, referência 10;
b) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Universitário:
1. 8 (oito) de Assistente Social,
referência 1;
2. 18 (dezoito) de Enfermeiro,
referência 1;
3. 2 (duas) de Enfermeiro de
Trabalho, referência 1;
4. 22 (vinte e duas) de Farmacêutico,
referência 1;
5. 22 (vinte e duas) de
Fisioterapeuta, referência 1;
6. 161 (cento e sessenta e uma) de
Médico, referência 3;
7. 8 (oito) de Nutricionista,
referência 1;
8. 5 (cinco) de Psicólogo, referência
1;
9. 7 (sete) de Terapeuta Ocupacional,
referência 1;
c) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Intermediário:
1. 25 (vinte e cinco) de Auxiliar
Técnico de Saúde, referência 2;
2. 50 (cinquenta) de Auxiliar de
Enfermagem, referência 2;
3. 2 (duas) de Auxiliar de Enfermagem
do Trabalho, referência 2;
4. 19 (dezenove) de Oficial de
Atendimento de Saúde, referência 2;
5. 3 (três) de Operador de
Equipamento Hospitalar, referência 2;
d) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Elementar:
1. 2 (duas) de Auxiliar de Serviços
de Saúde, referência 2;
5. (cinco) de Serviçal de
Laboratório, referência 1.
§ 1º - Serão exercidas em Jornada
Completa de Trabalho, nos termos do inciso I do artigo 7º da Lei Complementar
n. 674, de 8 de abril de 1992, as seguintes funções-atividades:
1. Diretor Técnico de Divisão de
Saúde;
2. Diretor Técnico de Serviço de
Saúde;
3. Chefe de Seção Técnica de Saúde;
4. Encarregado de Setor Técnico de
Saúde;
5. Assistente Técnico de Saúde I e
Assistente Técnico de Saúde II;
6. Oficial de Atendimento de Saúde.
§ 2º - As funções-atividades a que
refere o parágrafo anterior destinar-se-ão às unidades indicadas no Anexo I.
Artigo 2º - Ficam criadas no
Subquadro de Funções-Atividades do Quadro do Instituto de Assistência Médica ao
Servidor Público Estadual - lamspe, enquadradas nas Escalas de Vencimentos
instituídas pelo Artigo 9.º da Lei Complementar n. 712, de 12 de abril de 1993,
as seguintes funções-atividades:
I - na Tabela I (SQF-I), enquadrada
na Escala de Vencimentos-Comissão, 1 (uma) de Encarregado de Setor, referência
4;
II - na Tabela II (SQF-II):
a) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Comissão, 2 (duas) de Assistente Técnico de Direção IV,
referência 22;
b) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Intermediário:
1. 1 (uma) de Almoxarife, referência
2;
2. 8 (oito) de Técnico de Segurança
do Trabalho, referência 3;
c) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Elementar:
1. 17 (dezessete) de Auxiliar de
Serviços, referência 1;
2. 20 (vinte) de Vigia, referência 2.
Artigo 3º - As funções-atividades de
que trata esta lei, não abrangidas pelo Anexo I, serão destinadas na
conformidade de ato do Superintendente do lamspe.
Artigo 4º - Para o preenchimento das
funções-atividades adiante mencionadas exigir-se-á, cumulativamente:
I - para as de Diretor Técnico de
Divisão de Saúde e de Diretor Técnico de Serviço de Saúde:
a) diploma de nível superior ou
habilitação legal correspondente, compatíveis com as atividades a serem
desempenhadas;
b) experiência profissional
comprovada de, no mínimo, 4 (quatro) e 3 (três) anos, respectivamente, em
assuntos relacionados com as atividades a serem desempenhadas; e
c) declaração de não exercício de
função de direção, gerência ou administração em entidade que mantenha contrato
ou convênio com o Sistema Único de Saúde SUS/SP, ou que seja por este
credenciada;
II - para as de Assistente Técnico de
Saúde II e Assistente Técnico de Saúde I:
a) diploma de nível superior ou
habilitação legal correspondente, compatíveis com as atividades a serem
desempenhadas;
b) experiência profissional
comprovada de, no mínimo, 3 (três) e 2 (dois) anos, respectivamente, em
assuntos relacionados com as atividades a serem desempenhadas; e
c) conclusão de curso de
especialização em saúde pública, ou em administração hospitalar, ou em administração
de serviços de saúde, ou de curso de especialização equivalente;
III - para as de Chefe de Seção
Técnica de Saúde e de Encarregado de Setor Técnico de Saúde, diploma de nível
superior ou habilitação legal correspondente, compatíveis com as atividades a
serem desempenhadas;
IV - para as de Oficial de
Atendimento de Saúde, certificado de conclusão de curso de 1º grau ou
equivalente.
Parágrafo único - As
funções-atividades a que se referem os incisos I e II deste artigo serão
preenchidas, preferencialmente, por servidores abrangidos pelo Plano de Cargos,
Vencimentos e Salários - PCVS, instituído pela Lei Complementar n. 674, de 8 de
abril de 1992.
Artigo 5.º - Para o preenchimento das
funções-atividades de Assistente Técnico de Direção IV exigir-se-á,
cumulativamente.
a) diploma de nível superior ou
habilitação legal correspondente, compatíveis com as atividades a serem
desempenhadas; e
b) experiência profissional
comprovada de, no mínimo, 4 (quatro) anos, em assuntos relacionados com as
atividades a serem desempenhadas.
Artigo 6º - Na hipótese de função de
comando ou de assistência retribuídas mediante gratificação "pro
labore", nos termos do artigo 11 da Lei Complementar n. 674, de 8 de abril
de 1992, vir a ser classificada em unidade indicada no Anexo I, a designação de
servidor para exercê-la acarretará a extinção da função-atividade
correspondente.
§ 1º - A extinção prevista neste
artigo será declarada por ato do Superintendente do lamspe.
§ 2º - O órgão setorial encaminhará
ao órgão central de recursos humanos a relação das funções-atividades extintas
na forma deste artigo, com a identificação do último ocupante.
Artigo 7º - A destinação das
funções-atividades criadas pela alínea "c" do inciso III do artigo 2º
da Lei n. 7.821, de 29 de abril de 1992, prevista no § 2º do mesmo dispositivo,
fica parcialmente alterada na conformidade do Anexo II desta lei.
Artigo 8º - As despesas decorrentes
da aplicação desta lei serão cobertas com dotações próprias do orçamento,
ficando o Poder Executivo autorizado a abrir, para o corrente exercício,
créditos suplementares até o limite de CR$ 1.528.282.000,00 (um bilhão,
quinhentos e vinte e oito milhões, duzentos e oitenta e dois mil cruzeiros
reais), mediante utilização de recursos nos termos do § 1º, do artigo 43 da Lei
Federal n. 4.320, de 17 de março de 1964.
Artigo 9º - Esta lei entrará em vigor
na data de sua publicação.
(...)”
A
Lei Estadual nº 9.114, de 03 de março de 1995, tem a seguinte redação:
“(...)
Cria cargos e
funções-atividades nos quadros das autarquias que especifica e dá outras
providências.
Artigo 1º - Ficam criados,
nas Tabelas III dos Subquadros de Cargos Públicos (SQC-III) dos Quadros das
Autarquias adiante mencionadas, os seguintes cargos, enquadrados na Escala de
Vencimentos - Nível Intermediário, instituída pelo artigo 9° da Lei
Complementar n. 712, de 12 de abril de 1993:
I - Departamento de Estradas
de Rodagem:
a) 7 (sete) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 14 (catorze) de Agente de
Pessoal, referência 3;
II - Instituto de Medicina
Social e de Criminologia de São Paulo:
a) 1 (um) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 2 (dois) de Agente de
Pessoal, referência 3;
III - Instituto de
Previdência do Estado de São Paulo:
a) 3 (três) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 6 (seis) de Agente de
Pessoal, referência 3.
Parágrafo único - Os cargos
de que trata este artigo destinar-se-ão às unidades indicadas nos Anexos I a
Ill desta lei.
Artigo 2º - Ficam criadas,
nas Tabelas II dos Subquadros de Funções-Atividades (SQF-II) dos Quadros das
Autarquias adiante mencionadas, as seguintes funções-atividades, enquadradas
nas Escalas de Vencimentos instituídas pelo artigo 9° da Lei Complementar n.
712, de 12 de abril de 1993:
I - Caixa Beneficente da
Polícia Militar do Estado, enquadradas na Escala de Vencimentos - Nível
Intermediário:
a) 2 (duas) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 4 (quatro) de Agente de
Pessoal, referência 3;
II - Departamento Aeroviário
do Estado de São Paulo, enquadradas na Escala de Vencimentos - Nível
Intermediário
a) 2 (duas) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 4 (quatro) de Agente de
Pessoal, referência 3;
III - Departamento de Águas
e Energia Elétrica, enquadradas na Escala de Vencimentos - Nível Intermediário:
a) 6 (seis) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 12 (doze) de Agente de
Pessoal, referência 3;
IV - Hospital das Clínicas
da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo:
a) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Comissão:
1. 4 (quatro) de Assistente
Técnico de Recursos Humanos II, referência 19;
2. 8 (oito) de Assistente
Técnico de Recursos Humanos I, referência 17;
3. 5 (cinco) de Analista de
Recursos Humanos, referência 11;
b) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Universitário, 6 (seis) de Especialista em Recursos
Humanos, referência 2;
c) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Intermediário:
1. 10 (dez) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
2. 20 (vinte) de Agente de
Pessoal, referência 3;
V - Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo:
a) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Comissão:
1. 2 (duas) de Assistente
Técnico de Recursos Humanos II, referência 19;
2. 4 (quatro) de Assistente
Técnico de Recursos Humanos I, referência 17;
3. 3 (três) de Analista de
Recursos Humanos, referência 11;
b) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Universitário, 5 (cinco) de especialista em Recursos
Humanos, referência 2;
c) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nivel Intermediário:
1. 6 (seis) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
2. 12 (doze) de Agente de
Pessoal, referência 3;
VI - Instituto de
Assistência Médica ao Servidor Público Estadual:
a) enquadradas na Escala de
Vencimentos Comissão:
1. 4 (quatro) de Assistente
Técnico de Recursos Humanos II, referência 19;
2. 8 (oito) de Assistente
Técnico de Recursos Humanos I, referência 17;
b) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Universitário, 4 (quatro) de Especialista em Recursos
Humanos, referência 2;
c) enquadradas na Escala de
Vencimentos - Nível Intermediário:
1. 7 (sete) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
2. 14 (catorze) de Agente de
Pessoal, referência 3;
VII - Superintendência de
Controle de Endemias, enquadradas na Escala de Vencimentos - Nível
Intermediário:
a) 4 (quatro) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 8 (oito) de Agente de
Pessoal, referência 3;
VIII - Superintendência do
Trabalho Artesanal nas Comunidades, enquadradas na Escala de Vencimentos Nível
Intermediário:
a) 1 (uma) de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos, referência 5;
b) 2 (duas) de Agente de
Pessoal, referência 3.
Parágrafo único - As
funções-atividades a que alude este artigo destinar-se-ão às unidades indicadas
nos Anexos IV a XI desta lei.
Artigo 3º- Os cargos e as
funções-atividades de que tratam os Artigos 1.° e 2.° desta lei serão exercidos
em Jornada Completa de Trabalho, nos termos do inciso I do Artigo 10 da Lei
Complementar n. 712, de 12 de abril de 1993.
Artigo 4º - No provimento
dos cargos e no preenchimento das funções-atividades de que trata esta lei,
exigir-se-á, cumulativamente:
I - para os de Assistente
Técnico de Recursos Humanos II e de Assistente Técnico de Recursos Humanos I:
a) diploma de nível superior
ou habilitação legal correspondente; e
b) experiência profissional
mínima de 3 (três) e 2 (dois) anos, respectivamente, em assuntos relacionados
com a área de recursos humanos;
II - para os de Analista de
Recursos Humanos:
a) diploma de nível superior
ou habilitação legal correspondente; e
b) experiência profissional
mínima de 1 (um) ano em assuntos relacionados com a área de recursos humanos;
III - para os de
Especialista em Recursos Humanos, diploma de nível superior ou habilitação
legal correspondente;
IV - para os de Técnico de
Apoio de Recursos Humanos:
a) certificado de conclusão
de curso de 1° grau ou equivalente; e
b) 3 (três) anos de efetivo
exercício, no mínimo, no cargo de Agente de Pessoal;
V - para os de Agente de
Pessoal:
a) certificado de conclusão
de curso de 1° grau ou equivalente; e
b) 3 (três) anos de efetivo
execício, no mínimo, no cargo de Oficial Administrativo, com experiência na
área de recursos humanos.
Artigo 5.° - Ocorrendo o
preenchimento das funções-atividades de Assistente Técnico de Recursos Humanos
I e de Assistente Técnico de Recursos Humanos II a que se referem os itens 1 e
2 das alíneas "a" dos incisos IV, V e VI do artigo 2°, os atuais
cargos e funções-atividades de Assistente de Planejamento e Controle I, II e
III, classificados nas unidades indicadas nos Anexos VII, VIII e IX desta lei,
deverão ser realocados para outras unidades de nível hierárquico compatível,
constantes da estrutura organizacional das respectivas Autarquias.
Artigo 6º - Ficam extintos
os cargos e as funções-atividades indicados nos Anexos XII e XIII desta lei,
pertencentes aos Quadros das Autarquias neles especificadas, na seguinte
conformidade:
I - os constantes do Anexo
XII, na data da publicação desta lei;
II - os constantes do Anexo
XIII, por ocasião das respectivas vacâncias.
Artigo 7º - As despesas
resultantes da aplicação desta lei serão cobertas com as dotações próprias do
Orçamento vigente, ficando o Poder Executivo autorizado a abrir, para o
corrente exercício, créditos suplementares até o limite de R$ 176.968,00 (cento
e setenta e seis mil, novecentos e sessenta e oito reais), mediante a
utilização de recursos nos termos do § 1° do Artigo 43 da Lei Federal n. 4320,
de 17 de março de 1964.
Artigo 8º - Esta lei entrará
em vigor na data de sua publicação.
(...)”.
I – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos normativos
impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo:
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(...)
Isso
porque é inconstitucional a criação de cargos ou funções-atividades de
provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática,
ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de
assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores
investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso
público.
A
criação de cargos comissionados não pode ser desarrazoada e artificial,
devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do
art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de
assessoramento, chefia e direção, para às quais é reservado o provimento
efetivo precedido de concurso público de provas ou de provas e títulos, como
apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não
é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego
público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de
natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente
burocráticos definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e
permanente.
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos deste jaez
– cuja qualificação é matéria de reserva legal absoluta – com funções
profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas e
rotineiras.
Cumpre registrar que entendimento diverso do aqui
sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 115, I, II
e V, da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da
Constituição Federal.
II - DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS E DAS
FUNÇÕES ATIVIDADES DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
As leis estaduais ora
impugnadas criaram cargos e funções-atividades de provimento em comissão sem
descreverem suas
atribuições.
Em atenção ao princípio da legalidade que preside a
Administração Pública, a criação de cargos públicos de qualquer natureza, seus
quantitativos e os requisitos, exigências e condições para o seu provimento de
qualquer natureza devem estar contidos em lei formal (arts. 5º, 24, § 2º, 1 e
4, 111 e 115, I, Constituição Estadual).
A legalidade absoluta também se estende
aos cargos de provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual),
incluindo a reserva legal para a descrição das funções de assessoramento,
chefia e direção, como admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008; TJSP,
ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).
Vejamos:
“1. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos
públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e
remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto
autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle
concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei
inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas
denominações, competências, atribuições e remunerações. 2.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do
Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de
atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a
decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de
iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e
84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São
inconstitucionais as leis que autorizem o Chefe do Poder Executivo a dispor,
mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os
decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 03-10-2008). (g.n.)
Não basta a lei criar o cargo ou
dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, ou, ainda,
reputar exigência de confiança, se não discriminar primariamente suas
atribuições para viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições
constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em
comissão.
Inserida a criação do cargo público com descrição de suas atribuições na reserva legal absoluta ou formal, é inválida a criação de cargos de provimento em comissão tanto pela omissão da lei em relação à descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção, quanto pela delegação da fixação dessas atribuições a ato de natureza infralegal da alçada do Poder Executivo – como Decretos do Poder Executivo -, por que conforme explica a doutrina:
“somente a
lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e
deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X,
da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse
dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público,
por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público
faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a
disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei
estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’.
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa
posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as
regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal
Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
A ausência de fixação de atribuições
desses cargos e funções caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da
Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos
a descrição de suas atribuições em lei.
III. DA NATUREZA TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS E FUNÇÕES-
ATIVIDADES COMISSIONADOS
Notadamente, mesmo ante a falta das atribuições descritas em lei, alguns dos cargos e funções atividades mencionados nas leis estaduais referidas, possuem natureza técnica, burocrática, operacional e profissional, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Nesse sentido,
é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão
cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional
e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e
que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a ver com essas
atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível
superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a
denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não
coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva
legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam
cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas
ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles
tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p.
16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u.,
DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE
693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012;
STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u.,
DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008).
Neste ínterim, conforme acima mencionado,
verifica-se que pela própria nomenclatura de alguns cargos e funções-atividades
extrai-se a natureza predominantemente técnica e burocrática, merecendo
destaque: “Assistente
Social”, “Enfermeiro”, “Enfermeiro de Trabalho”, “Farmacêutico”, “Fisioterapeuta”,
“Médico”, “Nutricionista”, “Psicólogo”, “Terapeuta Ocupacional”, “Auxiliar de
Enfermagem”, “Auxiliar de Enfermagem do Trabalho”, “Oficial de Atendimento de
Saúde”, “Operador de Equipamento Hospitalar”, “Oficial de Atendimento de Saúde”,
“Almoxarife”, “Técnico de Segurança do Trabalho”, “Auxiliar de
Serviços”, “Vigia”, “Agente de Pessoal”, “Técnico de Apoio de Recursos Humanos”,
“Assistente Técnico de Recursos Humanos II”, “Assistente Técnico de Recursos
Humanos I”, “Analista de Recursos Humanos” e “Especialista em Recursos Humanos”,
dentre outros.
Não há, evidentemente, nenhum
componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das
diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha
absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos
princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual),
que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, os
dispositivos legais acima destacados.
IV.
DOS PEDIDOS
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade das Leis Estaduais nºs
7.821 e 7.823, ambas de 29 de abril de 1992, Lei Estadual nº 8.901, de 29 de
setembro de 1994 e Lei Estadual nº 9.114, de 03 de março de 1995.
Requer-se
ainda que sejam requisitadas informações à Assembleia Legislativa e ao Governador
do Estado, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 18 de abril de 2.016.
Giampaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/sh
Protocolado nº 127.173/2015
Assunto: Inconstitucionalidade de cargos e
funções-atividades de provimento em comissão criados pelas Leis Estaduais nºs
7.821 e 7.823, ambas de 29 de abril de 1992, Lei Estadual nº 8.901, de 29 de
setembro de 1994 e Lei Estadual nº 9.114, de 03 de março de 1995.
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face das Leis Estaduais nºs 7.821 e 7.823, ambas de
29 de abril de 1992, Lei Estadual nº 8.901, de 29 de setembro de 1994 e Lei
Estadual nº 9.114, de 03 de março de 1995, junto ao E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
2.
Promovo arquivamento parcial da representação em face da Lei
318, de 10 de março de 1983, dos Decretos nºs 8/12/1970, 15.096/80, 29.868/89 e
30.132/89, por serem precedentes à Constituição, bem como pelos dois últimos
regulamentarem lei anterior à Constituição (Federal e Estadual).
São Paulo, 18 de abril de 2.016.
Giampaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/sh