EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n. 167.147/2015
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. artigos 1º e 7° da Lei nº
3.426, de 25 de abril de 2012, com a redação dada pela lei n° 3.532, de 26 de
setembro de 2013, ambas do Município de Itararé. Gratificação por Assiduidade,
Pontualidade e Produtividade - GAPP. Violação aos princípios da legalidade,
moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. Servidor
Público. Remuneração. Vantagem Pecuniária. Instituição desvinculada do
atendimento ao interesse público e às exigências do serviço. Ofensa aos
princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. A
concessão de gratificação aos servidores públicos do Município de Itararé, de
forma genérica, mediante o cumprimento de deveres inerentes à função, não se
compatibiliza com os princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e
interesse público (art. 111, CE/89). Trata-se, ainda, de vantagem pecuniária
que não atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço
(art. 128, CE/89), tendo em vista que a assiduidade, o zelo e a eficiência
constituem deveres funcionais elementares que não demandam recompensa, além da
contraprestação pecuniária pelo vencimento (referência).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o
disposto nos artigos 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos
artigos 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo
nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 167.147/2015), vem,
respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face dos artigos 1° e 7° da Lei nº 3.426,
de 25 de abril de 2012, com a redação dada pela Lei n° 3.532, de 26 de setembro
de 2013, ambas do Município de Itararé, pelos fundamentos a
seguir expostos.
I.
DO ATO
NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei nº 3.426, de 25 de abril de 2012, do
Município de Itararé, alterada pela Lei n° 3.532, de 26 de setembro de 2013, no que interessa
ao desfecho da presente ação, possui a seguinte redação:
“Art. 1°. Em consonância com
o art. 188 e seguintes da Lei Municipal n° 1221/74 a gratificação será
concedida até o percentual de 100% (cem por cento), sobre o valor do vencimento
básico dos cargos beneficiados por ela, sendo incorporada aos vencimentos e aos
proventos por ocasião da aposentadoria dos servidores e extensivo àqueles já
aposentados.
(...)
Art. 7°. Como requisito para
recebimento da gratificação de que trata esta Lei, o servidor deverá ter
alcançado as seguintes metas:
I-
Desempenhar com zelo e eficiência os serviços a ele
confiados, dentro da respectiva atribuição;
II-
Assiduidade;
III-
Participação em cursos de capacitação oferecidos pela
Secretaria em que está lotado.
§ 1º. É ineficiente o
serviço prestado, injustificadamente, sem a observância dos prazos legais
aplicáveis.
§ 2°. Considera-se não
assíduo aquele que tenha cinco faltas alternadas ou três consecutivas por mês,
sem justificativa.
§ 3°. São justificadas as
faltas que estejam condizentes com a legislação e demais normas municipais.
§ 4°. O não cumprimento das
metas será considerado pela Chefia imediata, que instaurará, em até quinze dias
após a verificação da ocorrência, procedimento administrativo para a respectiva
apuração, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.
§ 5°. O não cumprimento das
metas, apurado nos termos desta Lei, acarretará tão somente a suspensão do
recebimento da gratificação prevista nesta Lei, no mês imediatamente
subsequente ao término do procedimento.
(...)”.
Posteriormente, a
Lei n° 3.532, de 26 de setembro de 2013, conferiu nova redação ao artigo 7°, da
Lei n° 3.426, de 25 de abril de 2012, nos seguintes termos:
“Art. 1°. O artigo 7°, da Lei Municipal n° 3.426, de 25 de abril de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 7°. Como requisito para recebimento da gratificação de que trata esta Lei, o servidor deverá ter alcançado as seguintes metas:
I- Desempenhar com zelo e eficiência os serviços a ele confiados, dentro da respectiva atribuição;
II- Demonstrar assiduidade, conforme definido nos parágrafos deste artigo;
III- Comprovar a participação em cursos de capacitação (VETADO).
§ 1°- Os cursos de capacitação, mencionados no inciso III, deste artigo, poderão ser oferecidos, diretamente, pela Administração Pública Municipal, ou indiretamente, por entidade idônea, devidamente reconhecida como tal.
§ 2°- É ineficiente o serviço prestado, injustificadamente, sem a observância dos prazos legais aplicáveis.
§ 3°- Considera-se não assíduo aquele que tenha cinco faltas alternadas ou três consecutivas por mês, sem justificativa.
§ 4°- São justificadas as faltas que estejam condizentes com a legislação e demais normas municipais.
§ 5°- O não cumprimento das metas será constatado pela Chefia imediata, que instaurará, em até quinze dias após a verificação da ocorrência, procedimento administrativo para a respectiva apuração, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.
§ 6°- O não cumprimento das metas, apurado nos termos desta Lei, acarretará tão somente a suspensão do recebimento da gratificação prevista na Lei, no mês imediatamente subsequente ao término do procedimento.”
§7°- VETADO
Art. 2°- Renumera-se o parágrafo primeiro, do artigo 7°, da Lei Municipal n° 3.426, de 25 abril de 2012, para parágrafo segundo, e assim sucessivamente, em relação aos demais parágrafos, conforme definido no Art. 1°, desta Lei, mantendo-se inalterada a redação definida pela Lei Municipal n° 3.426, de 25 de abril de 2012.
Art. 3°- Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
II. O
PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os dispositivos legais impugnados do Município de Itararé contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Referido
ato normativo municipal é incompatível com os seguintes preceitos da
Constituição Estadual, de observância obrigatória pelos Municípios por força de
seu art. 144, verbis:
“Art.
111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Art.
128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e
quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
Como é cediço, a instituição de vantagens pecuniárias para servidores
públicos só se mostra legítima se realizada em conformidade com o interesse
público e com as exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição
do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
A gratificação ora impugnada concedida
aos servidores de Itararé não atende a nenhum interesse público e, tampouco, às
exigências do serviço, porquanto os requisitos para o seu recebimento
representam meros deveres funcionais inerentes ao exercício de qualquer função
pública (art. 7°, da Lei).
Retrata simplesmente dispêndio
público sem causa, o que desperta preocupação, como observa Wellington Pacheco
Barros, verbis:
“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas do inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não raramente inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre investimentos de obras públicas de caráter benéfico à população. E uma das causas da despesa pública com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo legislador de vantagens pecuniárias a servidor público sem que haja uma contraprestação de serviço e, o que é pior, com o rótulo de permanente e de efeito incorporador ao vencimento, elitizando a administração de existência de remunerações desproporcionais entre o maior e o menor vencimento de um cargo público” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 128).
Vale
lembrar, ainda, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, criticando a excessiva
liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias
“anômalas”, sem qualquer razão de interesse público:
“Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público” (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2008, 34ª ed., p. 495).
Não se deve olvidar, ademais, clássica admoestação
no sentido de que, verbis:
“a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p. 111).
Não se vislumbra interesse público,
nem atendimento às exigências do serviço a título de remuneração ou
indenização, a outorga de vantagem pecuniária que não tem qualquer causa
jurídica hígida, significando autêntica liberalidade com o dinheiro público.
O art. 128, da Constituição Estadual, norma que descende diretamente dos
princípios de seu art. 111, condiciona a concessão de vantagens aos servidores
aos motivos nele indicados (interesse público e exigências do serviço).
Não
há, na vantagem outorgada pela lei impugnada, qualquer causa razoável a
justificar sua instituição, ainda que parcialmente fomentada com contribuições
dos servidores ativos e inativos e seus pensionistas, implantando tratamento
desigualitário em detrimento dos trabalhadores em geral.
Este Colendo Órgão Especial, em
oportunidades anteriores, já declarou a inconstitucionalidade de normas
similares, verbis:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia, instituindo, a primeira, a incorporação de quinquênios aos vencimentos dos servidores ‘para todos os efeitos’, gerando o efeito conhecido como ‘repique’ ou ‘cascata’, tendo a segunda mencionada lei criado o 14º salário a ser pago no mês do aniversário do servidor.
1. O efeito gerado pela LC 08/92 no cálculo do adicional viola proibição constitucional de acumulação de acréscimos ulteriores, os quais devem incidir sem considerar aquela incorporação. Precedentes do STF.
2. Do mesmo modo, ‘quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna’, tal como na concessão injustificada de 14º salário, há afronta aos princípios constitucionais da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público.
3. Ofensa aos artigos 111, 115, XVI, e 128, da Constituição Bandeirante.
4. Julgaram procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade do artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia” (ADI 2213310-70.2014.8.26.0000, Rel. Des. Vanderci Álvares, v.u., 04-02-2015).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n.° 2, de 24 de novembro de 2011, do Município de Pirapozinho. Norma que cria o 14° (décimo quarto) salário aos servidores municipais. Alegação de ofensa ao princípio da economicidade, à Lei de Responsabilidade Fiscal e à Lei de Regime Geral de Previdência Social. Ato normativo municipal que não pode ter como parâmetro imediato de controle de constitucionalidade a norma infraconstitucional, nem a Constituição da República. Ação que é conhecida apenas na parte que combate ofensa à Constituição Estadual. Mérito. Município que enfrenta graves problemas financeiros e orçamentários e que não tem condições de agraciar seus próprios servidores com benefício ímpar, sem qualquer correspondência no funcionalismo público ou mesmo na esfera privada. Endividamento bastante considerável, com veículos avariados, ausência de coleta regular de lixo, falta de estoque de medicamentos e vias urbanas sem pavimentação adequada. Provas abundantes a demonstrar a situação calamitosa do ente Municipal. Violação aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Ação julgada procedente” (ADI 0086144- 26.2013.8.26.0000, Rel. Des. Luis Soares de Mello, v.u., 23-10-2013).
Ademais, a lei municipal, além de
vulnerar os princípios de moralidade, interesse público e finalidade, também
ofende o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e
a atividade legislativa e que, como aqueles, têm assento no art. 111, da
Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144, da
mesma Carta.
Por força desse princípio é necessário
que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela
seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração
Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se
pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições,
imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com
os resultados a alcançar).
A gratificação ora impugnada não passa
por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma
necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da
conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária;
(b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse público; (c) é
desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente
se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão
benefício algum para a Administração Pública.
Não
é ocioso obtemperar que a razoabilidade é critério de aferição da
constitucionalidade de leis e atos normativos, conforme entendimento
jurisprudencial:
“(...) TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. (...)” (STF, ADI-MC 2.667-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 19-06-2002, v.u., DJ 12-03-2004, p. 36).
“(...) SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW E FUNÇÃO LEGISLATIVA: A cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. O magistério doutrinário de CAIO TÁCITO. Observância, pelas normas legais impugnadas, da cláusula constitucional do substantive due process of law. (...)” (RTJ 178/22).
Nem se alegue que a gratificação em
comento visa à premiação da assiduidade, eficiência e capacitação dos
servidores, porquanto a observância dos prazos legais e a assiduidade são
deveres inerentes ao exercício da função pública, cujo descumprimento deve
ensejar, inclusive, a instauração de processo administrativo disciplinar pelo
órgão competente, nos termos do estatuto funcional respectivo.
Com
efeito, vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao
vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto
o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou
retribuição pelo desempenho de atribuições especiais (ex facto offici), a
gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em
condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da
atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou
situações onerosas do servidor (propter personam), como se extrai da literatura
especializada. (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São
Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho.
Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).
Se
tradicional lição assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da
gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou
uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina
burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em
condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas
situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452),
agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma
vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o
adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que
desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as
gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais
de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao
princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas
circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho.
Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou
seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções
especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações
dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias.
Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a
retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação
de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em
condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes
públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais,
oportuno advertir que, verbis:
“as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
Os adicionais são devidos em razão do
tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do
exercício de cargo (condições inerentes ao cargo), que exige conhecimentos
especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como
melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no
trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado
seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, compreendendo as seguintes
espécies:
“de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precárias e
contingentemente instituídas, para o desempenho de serviços comuns em condições
anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou
a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais).
A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao
servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de
serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida
para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços
normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por
exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários
(prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do
serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É
assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação
é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o
funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas
extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem
ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja,
porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.
Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e
transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento”. (Hely
Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001,
26ª ed., pp. 457-458).
Ora, a assiduidade e a eficiência, adotadas
como parâmetro para a concessão da gratificação ora impugnada, são deveres
funcionais gerais, elementares ao exercício de qualquer função pública, não
podendo, assim, ser consideradas como critério para concessão da vantagem em
comento. Ao se consignar ao servidor público municipal prêmio pecuniário pela
assiduidade se está remunerando duplamente por cumprir nada mais do que seu
dever.
Se não há razão peculiar para além do
assíduo exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição,
por lei, de vantagem pessoal na forma de adicional, gratificação ou de qualquer
outro nomen iuris que se lhe atribua. Na prática, tal corresponde à fixação de
benefício sem indicação de fundamento lógico e racional, o que contraria o art.
128 da Constituição do Estado e os princípios da razoabilidade e da moralidade,
previstos no art. 111 da Constituição Paulista.
Neste
sentido, este colendo Órgão Especial julgou inconstitucional lei que instituiu
adicional de assiduidade:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Adicional de assiduidade. Município de Chavantes. Artigos 43, 44 e 45 da Lei Complementar 127/2012 (Dispõe sobre o Plano de Cargos, Vencimentos e Evolução Funcional dos Profissionais do Magistério Público e dá outras providências). Inconstitucionalidade. Ausência de critério, pois não se foi além da assiduidade, dever e obrigação do servidor. Dispositivos que em nada asseguram valorização dos profissionais do magistério. Ação procedente” (ADI 2140689-75.2014.8.26.0000, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., 28-01-2015).
A criação de gratificação, valendo-se
de deveres intrínsecos ao desempenho de função pública, expõe a Administração
Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo,
distantes do interesse público primário. Trata-se, na realidade, de
indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, alheio aos
parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que
devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos.
A necessidade de verificar se a
vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do
serviço, está motivada pela parcimônia, sobriedade e prudência que os
Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera
a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos. No
entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração
Pública, constitucionalmente previstos.
No caso em tela, não há qualquer motivo
juridicamente válido para justificativa da vantagem pecuniária instituída,
pois, como dito, a assiduidade, a eficiência e a frequência em cursos oficiais
não podem se converter em parâmetro para o acréscimo.
Nem se alegue que a vantagem em foco é
válida se cotejada com o instituto comum e tradicional às normas estatutárias
da licença prêmio, simplesmente porque esta não substancia prêmio pecuniário à
assiduidade, mas, benefício que confere o licenciamento do servidor durante
certo período e cujo indeferimento de gozo pela necessidade do serviço gera
direito à indenização com base na responsabilidade civil do Estado por ato
lícito, assim como o de férias.
Tampouco
possível associar-se a vantagem em cena ao § 7º, do art. 39, da Constituição
Federal, verbis:
“Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade”.
A vantagem ventilada no preceito
constitucional está atrelada aos “recursos orçamentários provenientes da
economia com despesas corrente” e contempla bônus por critérios como qualidade
e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e
racionalização do serviço público, excluindo dessa relação a assiduidade, tida
na lei municipal em foco como mero recurso do taylorismo que não se afina à
deontologia estrutural do serviço público.
Posto
isso, são inconstitucionais os artigos 1° e 7° da Lei nº 3.426, de 25 de abril
de 2012, com a redação dada pela Lei n° 3.532, de 26 de setembro de 2013, ambas
do Município de Itararé.
III - PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni
iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in
mora. A atual tessitura da legislação contestada, apontada como violadora de
princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo, é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme com o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável
ou de difícil reparação, sobretudo pelo agravo ao erário.
À luz desta contextura,
requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, dos artigos 1° e 7° da Lei nº 3.426, de 25 de abril de 2012, com a redação dada pela Lei n°
3.532, de 26 de setembro de 2013, ambas do Município de Itararé.
IV - PEDIDO
Face ao exposto, requer-se o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1° e 7° da Lei nº 3.426, de 25 de
abril de 2012, com a redação dada pela Lei n° 3.532, de 26 de setembro de 2013,
ambas de Município de Itararé.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Itararé,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São Paulo, 19 de maio de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
Efst/ts
Protocolado n. 167.147/2015
Interessado: Promotoria de Justiça de Itararé
1.
Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos artigos
1° e 7° da Lei nº 3.426, de 25 de abril de 2012, com a redação dada pela Lei n°
3.532, de 26 de setembro de 2013, ambas do Município de Itararé, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de maio de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
Efst/ts