EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
167.431/15
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Cargos de provimento em comissão de Assessor da Presidência, Assessor da Mesa
Diretora, Assessor Jurídico e Coordenador, previstos
nos arts. 3º, 6º e 7º, bem como no Anexo I, todos da Lei nº 898, de 06 de outubro
de 2015, do Município de Vargem Grande Paulista, que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de
especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição
Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)
2) Cargo comissionado de Assessor Jurídico, disciplinado nos arts. 3º, 6º e 7º, bem como no Anexo I, todos da Lei nº 898, de 06 de outubro de 2015, do Município de Vargem Grande Paulista. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100, CE/89).
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI,
da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em
conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da
Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art.90, inciso
III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 167.431/15), em anexo, vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos cargos de provimento em comissão de Assessor da
Presidência, Assessor da Mesa Diretora, Assessor Jurídico e Coordenador, previstos nos arts. 3º, 6º e 7º, bem como no Anexo I,
todos da Lei nº 898, de 06 de outubro de 2015, do Município de Vargem
Grande Paulista, pelos fundamentos a seguir
expostos:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei nº 898, de 06 de outubro de 2015, do Município de Vargem Grande Paulista, promoveu alteração nos quadros da Câmara Municipal do referido ente, promovendo a extinção de alguns postos comissionados aliada à criação de outros cargos em comissão. Vejamos:
“(...)
Art. 3º - Ficam criados na estrutura
administrativa da Câmara Municipal de Vargem Grande Paulista os seguintes
cargos de provimento em comissão:
I – 01 cargo de Assessor da Mesa
Diretora;
II – 01 cargo de Assessor Jurídico;
III – 02 cargos de Coordenador.
(...)
ANEXO I – QUADRO DE CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO
ANEXO II –
ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
(...)”
Em suma, examinando a lei esposada se conclui que a despeito do legislador local ter extirpado do ordenamento municipal alguns cargos em comissão eivados de inconstitucionalidade, outros de mesma natureza foram criados e outro permaneceu vigente com a promulgação da Lei nº 898/15, de sorte que se faz necessária a deflagração da presente via abstrata de controle para sanar os vícios a posteriori indicados, que ofendem os arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual, conforme se passa a expor.
2.
DA FUNDAMENTAÇÃO
a.
Da
natureza técnica ou burocrática das funções desempenhadas pelos ocupantes dos
cargos comissionados impugnados.
Analisadas as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor da
Presidência, Assessor da Mesa Diretora, Assessor Jurídico e Coordenador, percebe-se
que todos possuem natureza meramente técnica, burocrática, operacional e
profissional, principalmente se observada a descrição das funções destinadas
aos ocupantes de tais postos, pelos seguintes motivos.
As atribuições previstas para os referidos cargos são atividades destinadas
a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução,
ainda que o legislador tenha empregado determinados verbos para transparecer a
ideia de que tais postos foram criados para o desempenho de funções atípicas e
excepcionais próprias do provimento comissionado. Trata-se, ao revés, de atribuições
técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando
superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes
políticas do governo.
Ou seja, os agentes nomeados para os cargos impugnados desempenham
funções ordinárias,
de pouca complexidade, não se exigindo tão somente o dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição de suas atribuições evidenciam
a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora
dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior, ainda que se evidencie
a presença de alguns verbos inerentes ao cargo comissionado para mascarar a
real natureza dos postos ora objurgados.
Dessa
forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a
ordem constitucional vigente, em especial com
o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição Estadual.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição Paulista quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não
tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição
Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No
exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos e funções,
mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras
questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza
técnica ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que se assim não fosse, estaria na
prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao
serviço público.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo
Tribunal Federal, que “a criação de cargo
em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São
a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a
lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de
assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de
livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal
de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros
mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício
de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de
quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de
cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao
desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des.
Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des.
Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel.
des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008,
v.u.).
Por esses motivos, os cargos de provimento em comissão de Assessor da Presidência, Assessor da Mesa Diretora, Assessor Jurídico e Coordenador devem ser extirpados dos quadros da Câmara Municipal de Vargem Grande Paulista, ante a flagrante violação aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144.
b.
Da natureza das
atividades de advocacia pública
Além dos argumentos esposados alhures, imperioso destacar que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO,
EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO
RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio
Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10
DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO
DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO
NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato
normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO
DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do
Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez
primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE
OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008), inclusive a assessoria e a
consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são
reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a
100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor Jurídico, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não se compatibiliza com a natureza comissionada, não podendo ser provido pela livre nomeação a cargo do agente político competente.
3.
DOS PEDIDOS
a.
Do
pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, do
Município de Vargem Grande Paulista, apontados como violadores de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a
consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrada a ofensa à regra que permite excepcionalmente o provimento de cargos em comissão (art. 115, V, CE), pois os cargos plasmados nas legislações objurgadas não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos ou funções, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia do enunciados normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar
de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de
4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC
493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar
para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, dos
cargos
de provimento em comissão de Assessor da Presidência, Assessor da Mesa
Diretora, Assessor Jurídico e Coordenador, previstos
nos arts. 3º, 6º e 7º, bem como no Anexo I, todos da Lei nº 898, de 06 de
outubro de 2015, do Município de Vargem Grande Paulista.
b.
Do pedido principal
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de Assessor
da Presidência, Assessor da Mesa Diretora, Assessor Jurídico e Coordenador, previstos nos arts. 3º, 6º e 7º, bem como no Anexo I,
todos da Lei nº 898, de 06 de outubro de 2015, do Município de Vargem
Grande Paulista.
Requer-se
ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Vargem Grande Paulista, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 11 de maio de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo
Protocolado nº
167.431/15
Interessado: Promotoria de Justiça de Vargem Grande Paulista
Assunto: representação para análise de
constitucionalidade das Leis Municipais nº 449/2009 e 898/2015, ambas do Município
de Vargem Grande Paulista
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos cargos de provimento
em comissão de Assessor da Presidência, Assessor da Mesa Diretora, Assessor
Jurídico e Coordenador, previstos nos arts. 3º, 6º e
7º, bem como no Anexo I, todos da Lei nº 898, de 06 de outubro de 2015, do
Município de Vargem Grande Paulista, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 11 de maio de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo