EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

                                                                                  

 

 

Protocolados nº 120.984/15 e nº 163.702/15

 

 

                                              

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, que “Dispõe sobre a criação da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico de Batatais, a extinção da Secretaria de Indústria e Comércio, e da Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente; a extinção e criação de cargos e dá outras providências correlatas”. Cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do Município de Batatais. 1. Ausência de descrição legal das atribuições dos cargos em comissão criados pelo art. 11 e Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais. Violação do princípio da reserva legal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descrito na lei. Violação do princípio da reserva legal. Arts. 24, § 2º, 1, 115, I, II e V, e 144, da Constituição Paulista.

 

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas nos inclusos protocolados, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de provimento em comissão de “Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário”, “Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego”, “Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista”, “Diretor de Departamento do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão de Infraestrutura Turística” e “Chefe de Seção de Eventos  Turísticos”, previstos no art. 11 e no Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, pelos fundamentos expostos a seguir:

1.     DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada a esta Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de apurar a constitucionalidade dos cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico, do Município de Batatais (fls. 02/28).

A Lei Complementar nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, que “Dispõe sobre a criação da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico de Batatais, a extinção da Secretaria de Indústria e Comércio, e da Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente; a extinção e criação de cargos e dá outras providências correlatas”, no que interessa, dispõe (fls. 06/21):

Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015

(...)

Art. 11 – Ficam criados os cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, relacionados no Anexo I, com seus respectivos quantitativos, padrões salariais e carga horária:

a)     Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico;

b)     Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário;

c)      Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços;

d)     Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário;

e)     Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários;

f)       Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego;

g)     Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista;

h)      Diretor do Departamento de Desenvolvimento Turístico;

i)        Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico;

j)        Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico;

k)      Chefe de Seção de Gestão da Infraestrutura Turística;

l)        Chefe da Seção de Eventos Turísticos.

(...).” (sic)

O Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, dispõe sobre os cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico, nos termos abaixo (fl. 19):

“(...)

            “ANEXO I

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO INSERIDOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE BATATAIS

Cargo

Nível Salarial

Qtde.

Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico

 

01

Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário

49

01

Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços

40

01

Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário

40

01

Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários

31

01

Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego

40

01

Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista

31

01

Diretor de Departamento de Desenvolvimento Turístico

49

01

Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico

31

01

Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico

40

01

Chefe de Seção de Gestão de Infraestrutura Turística

31

01

Chefe de Seção de Eventos Turísticos

31

01

 

 (...)”

Os cargos anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2.     O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os cargos de provimento em comissão de “Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário”, “Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego”, “Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista”, “Diretor de Departamento do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão de Infraestrutura Turística” e “Chefe de Seção de Eventos  Turísticos”, previstos no art. 11 e no Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“(...)

Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

A princípio, é notadamente inconstitucional a criação dos cargos insertos no art. 11 e no Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, cujas atribuições não foram previstas em lei, porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público.

Cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3.     DA FUNDAMENTAÇÃO: AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO LEGAL DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO PREVISTOS NO ART. 11 E NO ANEXO I DA LEI Nº 3.331, DE 24 DE FEVEREIRO DE 2015, DO MUNICÍPIO DE BATATAIS.

Cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo público, mas somente daqueles que demandem relação de confiança, devido ao exercício de atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna com a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – atribuições profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Destarte, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições dos cargos de provimento em comissão, para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção.

Ademais, referida exigência se amolda ao próprio princípio da legalidade, o qual se desdobra na reserva legal, a exigir lei em sentido formal para criação e disciplina de cargos públicos, como adverte a doutrina, verbis:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para criação e disciplina de cargo público, compreendido este como o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, para o exercício de uma função pública específica (cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- p. 298).

Desse modo, ponto elementar relacionado à criação de cargos públicos é a exigência de que lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, como ato normativo produzido pelo Poder Legislativo, mediante o competente e respectivo processo - descreva as correlatas atribuições.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício das funções públicas pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, daqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que, ainda, permite a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público - a qual deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

Isso porque, “a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo. Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente, configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes.” (cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009- pp. 960).

Ademais, a possibilidade de regulamento autônomo, para disciplina da organização e funcionamento da administração (art. 47, XIX, a, da Constituição Paulista), não se confunde com a delegação de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público, sob pena de violação ao art. 24, § 2º, 1, da Carta Paulista, que exige, para tanto, lei em sentido formal.

Com efeito, o regulamento autônomo (ou de organização) deve conter normas sobre a organização administrativa, isto é, sobre a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos – podendo, tão-somente, extingui-los, quando vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o “decreto autônomo” previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, representa:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

Neste sentido, em casos análogos a este, pronunciou o E. Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

Desta forma, é de rigor a declaração de inconstitucionalidade dos cargos de provimento comissionado de “Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário”, “Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego”, “Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista”, “Diretor de Departamento do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão de Infraestrutura Turística” e “Chefe de Seção de Eventos  Turísticos”, previstos no art. 11 e no Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais, ante a ausência da descrição das respectivas atribuições em lei.

4.     DOS PEDIDOS

4.1.         Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Batatais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 11 e do Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais.

4.2.         Do pedido principal

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário”, “Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego”, “Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista”, “Diretor de Departamento do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão de Infraestrutura Turística” e “Chefe de Seção de Eventos  Turísticos”, previstos no art. 11 e no Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Batatais, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

 Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

 Termos em que,

 Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 16 de junho de 2016.

 

Gianpaolo Poggio Smanio

         Procurador-Geral de Justiça

blo/mjap

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Protocolados nº 120.984/15 e nº 163.702/15

 

 

1.       Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com os protocolados inclusos, em face dos cargos de provimento em comissão de “Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Agropecuário e Turístico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico e Agropecuário”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento da Indústria, Comércio e Prestação de Serviços”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Agropecuário”, “Chefe de Seção de Obras e Serviços Agropecuários”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento do Trabalho e Emprego”, “Gestor da Unidade de Crédito do Banco do Povo Paulista”, “Diretor de Departamento do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão Administrativa do Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Divisão de Desenvolvimento Turístico”, “Chefe de Seção de Gestão de Infraestrutura Turística” e “Chefe de Seção de Eventos  Turísticos”, previstos no art. 11 e no Anexo I da Lei nº 3.331, de 24 de fevereiro de 2015, do Município de Batatais.

 

São Paulo, 16 de junho de 2016.

 

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/mjap