Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 40.766/15

Ementa:

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade do Anexo III da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, alterado pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05, arts. 1º e 2º da Lei nº 1.317/09, art. 1º da Lei nº 1.348/10, art. 1º da Lei nº 1.476/11 e art. 1º da Lei nº 1.488/11, todas do mesmo município, que institui os cargos de provimento em comissão de Administrador distrital, Assessor administrativo, Assessor de agricultura e abastecimento, Assessor de educação, Assessor de finanças e orçamento, Assessor de planejamento, Assessor de promoção e desenvolvimento social, Assessor jurídico, Assessor parlamentar, Assessor saúde e saneamento, Assessor de obras e serviços urbanos, Chefe da fiscalização municipal, Chefe de arrecadação e cadastro, Chefe de distribuição da merenda escolar, Chefe de fiscalização distrital, Chefe de fiscalização municipal, Chefe de manutenção de prédios escolares, Chefe de projetos educacionais, Chefe de gabinete do prefeito, Chefe de gabinete de assessorias, Chefe de informatização municipal, Chefe de saúde de distrito ou bairro, Chefe de serviços distrital, Chefe de serviços urbanos, Chefe de suprimentos escolar, Chefe de transportes, Chefe de transporte escolar, Chefe do Centro de saúde (São Luiz), Chefe do departamento de esportes, Chefe da defesa civil municipal, Diretor de turismo, Diretor de arrecadação pública, Diretor de agricultura e abastecimento, Diretor do arquivo municipal, Diretor de compras, licitações e almoxarifado, Diretor de comunicação, Diretor de convênios e contratos, Diretor de cultura, esportes e turismo, Diretor de informatização do setor público, Diretor de obras, Diretor de programas pedagógicos do ensino infantil, Diretor de programas pedagógicos do ensino fundamental, Diretor de saúde, Diretor de serviço social, Diretor de transportes, Diretor Municipal de trânsito, Diretor do programa de saúde da família, Diretor de meio ambiente, Diretor de planejamento e Diretor de patrimônio e almoxarifado, todos na estrutura da Administração Municipal. Ausência de disposição legal estabelecendo as atribuições dos cargos comissionados editados no Município. Criação de cargos de provimento em comissão de direção, chefia ou assessoramento sem observância dos requisitos constitucionais. Edição indevida de cargo de “Assessor Jurídico” pela via do provimento comissionado, em ofensa à regra do certame público.

Inconstitucionalidade dos arts. 11 a 13 da Lei nº 963/01, do Município de São Luiz de Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho de função de confiança por empregados públicos, por ofensa ao art. 115, V, da CE, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos.

Inconstitucionalidade do Anexo V da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, alterado pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05 e art. 1º da Lei nº 1.687/14, do mesmo Município, que institui as funções de confiança de Chefe de Cozinha Piloto, Chefe de Serviços Rurais, Chefe do Departamento Pessoal, Diretor do Departamento Pessoal, Diretor do Departamento Contábil, Motorista do Gabinete, Secretário do Prefeito e Cooodenador do Cras, por ausência de disposição legal estabelecendo as atribuições.

Inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 1.093/03 diante da sujeição dos cargos comissionados ao regime celetista.

Violação aos arts. 98 a 100; 111; 115, II e V; 144 da CE.

1. A ausência de fixação legal das atribuições dos cargos de provimento em comissão previstos no Anexo III da Lei nº 963/01, do Município de São Luiz Paraitinga, constitui ofensa à reserva legal e burla à exigência de concurso público ao preenchimento de cargos no âmbito da Administração (115, II e V, CE/89). A edição de postos pela via comissionada revela-se excepcional, somente autorizada pela Carta Bandeirante quando da presença de funções de assessoramento, chefia e direção, as quais devem restar descritas em atos legislativos, a fim de ser possível sua compatibilidade com o provimento em comissão. (arts. 111; 115, II e V, CE/89).

2. Cargo comissionado de Assessor Jurídico (Anexo III Lei nº 963/01, do Município de São Luiz do Paraitinga). As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

3. Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003). Violação dos princípios da razoabilidade e moralidade (arts. 111; 115, II e V, da Constituição Estadual).

4. Ofensa dos arts. 11 a 13, da Lei nº 963/01, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho dessa função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, a empregado público, ao art. 115, V, da Constituição Estadual, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos.

5. A ausência de fixação legal das atribuições dos cargos de confiança previstos no Anexo V da Lei nº 963/01, do Município de São Luiz Paraitinga, constitui ofensa à reserva legal.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 40.766/15), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos: a) Anexo III da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, que estabelece os cargos de provimento em comissão, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05, arts. 1º e 2º da Lei nº 1.317/09, art. 1º da Lei nº 1.348/10, art. 1º da Lei nº 1.476/11 e art. 1º da Lei nº 1.488/11, todas do mesmo município; b) arts. 11 a 13 da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho de função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, o empregado público, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos; c) Anexo V da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, que estabelece os cargos de confiança, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05 e art. 1º da Lei nº 1.687/14, do mesmo município e d) art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga, pelos motivos que passa a expor:

I - DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

Editada em 01 de outubro de 2001, no Município de São Luiz do Paraitinga, a Lei nº 963 instituiu “normas que regulam as relações de trabalho dos servidores públicos municipais de São Luiz do Paraitinga e dá outras providências”.

Dentre as disposições contempladas na lei em epígrafe, consideradas as alterações promovidas pelas Leis nº 1.093/03, 1.152/05, 1.317/09, 1.348/10, 1.476/11 e 1.488/11, do mesmo município, são relevantes à exordial os arts. 8 a 13, bem como seus Anexos III e IV, que disciplinam os cargos de provimento em comissão e de confiança na estrutura administrativa de São Luiz do Paraitinga. Vejamos:

“(...)

Seção II

Dos cargos em comissão

Artigo 8º - Os cargos em comissão, com sua quantidade, denominação, referência e requisito são constantes do Anexo III da presente lei.

Artigo 9º - Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, observando-se as regras do Direito Administrativo, às quais se submetem seus ocupantes.

Artigo 10 – Os cargos em comissão poderão ser ocupados por servidores públicos, observando-se:

I – o servidor ou empregado público nomeado para ocupar cargo em comissão, ao ser exonerado retornará ao seu cargo ou emprego de origem;

II – o servidor ou empregado público nomeado para ocupar cargo em comissão perceberá a diferença existente entre a remuneração de seu cargo ou emprego e a do cargo em comissão;

III – ao servidor ou empregado público será facultado optar pela remuneração de seu cargo ou emprego de origem.

Seção III

Dos cargos de confiança

Artigo 11 – Os cargos de confiança, com sua quantidade, denominação e salário são constantes do anexo IV da presente lei.

Artigo 12 – Os requisitos para os cargos de confiança são constantes do anexo V da presente lei.

Artigo 13 – Os cargos de confiança são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal e serão ocupados por servidor ou empregado público municipal, observando-se:

I – o servidor ou empregado público nomeado para ocupar cargo de confiança, ao ser exonerado retornará ao seu cargo ou emprego de origem;

II – o servidor ou empregado público nomeado para ocupar cargo de confiança perceberá a diferença existente entre a remuneração de seu cargo ou emprego e a do cargo de confiança;

III – ao servidor ou empregado público será facultado optar pela remuneração de seu cargo ou emprego de origem.

(...)

Anexo III

Quadro de cargos em comissão

Cargos em comissão	Carga horária	Ref.	Cargos	Requisitos
Administrador Distrital	40 h	14	1	Ensino fundamental
Assessor de Obras e Serviços Urbanos	30 h	20	1	Curso superior
Assessor Administrativo	30 h	20	1	Curso superior
Assessor de Agricultura e Abastecimento	30 h	20	1	Curso superior
Assessor de Educação	30 h	20	1	Curso superior
Assessor de Finanças e Orçamento	30 h	20	1	Curso superior
Assessor de Planejamento	30 h	20	1	Curso superior
Assessor de Promoção e Desenvolvimento Social	30 h	20	1	Curso superior
Assessor Jurídico	30 h	20	1	Curso superior
Assessor Parlamentar	40 h	14	1	Ensino médio
Assessor de Saúde e Saneamento	30 h	20	1	Curso superior
Chefe de Arrecadação e Cadastro	40 h	10	1	Ensino médio
Chefe de Distribuição da Merenda Escolar	40 h	08	1	Ensino fundamental
Chefe de Fiscalização Distrital	40 h	08	1	Ensino fundamental
Chefe de Fiscalização Municipal	40 h	10	1	Ensino médio
Chefe de Gabinete de Assessores	40 h	09	4	Ensino médio
Chefe de Gabinete do Prefeito	40 h	14	1	Ensino médio
Chefe de Informatização Municipal	40 h	11	1	Curso específico
Chefe de Manutenção de Prédios Escolares	40 h	09	1	Ensino Fundamental
Chefe de Projetos Educacionais	40 h	10	1	Ensino Médio
Chefe de Saúde de Distrito ou Bairro	40 h	09	1	Ensino Médio
Chefe de Serviços Distrital	40 h	08	1	Ensino fundamental
Diretor de Programas Pedagógicos do Ensino Infantil	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Programas Pedagógicos do Ensino Fundamental	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Saúde	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Serviço Social	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Transportes	40 h	14	1	Ensino fundamental
Diretor do Programa de Saúde da Família	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor Municipal de Trânsito	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Planejamento	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Patrimônio e Almoxarifado	40 h	14	1	Ensino médio
Chefe da Defesa Civil Municipal	40 h	12	1	Ensino fundamental
Chefe de Serviços Urbanos	40 h	11	1	Ensino fundamental
Chefe de Suprimentos Escolar	40 h	09	1	Ensino fundamental
Chefe de Transportes	40 h	10	1	Ensino fundamental
Chefe de Transporte escolar	40 h	09	1	Ensino fundamental
Chefe do Centro de saúde (São Luiz)	40 h	12	1	Ensino médio
Chefe do Departamento de Esportes	40 h	10	1	Ensino médio
Diretor de Agricultura e Abastecimento	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Arquivo Municipal	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Arrecadação Pública	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Compras, Licitações e Almoxarifado	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Comunicação	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Convênios e Contratos	40 h	14	1	Curso superior
Diretor de Cultura, Esportes e Turismo	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Informatização do Setor Público	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Obras	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Meio Ambiente	40 h	14	1	Ensino médio
Diretor de Turismo	40 h	14	1	Ensino superior

(...)

Anexo IV

Quadro de cargos de confiança

Cargos de confiança	Carga horária	Ref.	Cargos	Regime jurídico
Chefe de Cozinha Piloto	40 h	11	1	Celetista
Chefe de Serviços Rurais	40 h	11	1	Celetista
Chefe do Departamento Pessoal	40 h	11	1	Celetista
Diretor do Departamento Pessoal	40 h	14	1	Celetista
Diretor do Departamento Contábil	40 h	14	1	Celetista
Motorista do Gabinete	40 h	11	1	Celetista
Secretária do Prefeito	40 h	08	1	Celetista
Coordenador do CRAS	40 h	18	1	Celetista

(...)”

Ademais, para os fins da presente demanda, impende destacar a previsão contida na Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga, que ao conferir nova redação ao art. 9º da Lei nº 963/01, passou a prescrever o regime celetista também aos servidores comissionados da municipalidade. In verbis:

“(...)

Artigo 1º - O artigo 9º da Lei nº 963, de 1º de outubro de 2001, que “institui normas que regulam as relações de trabalho dos servidores públicos municipais de São Luiz do Paraitinga e dá outras providências”, passa a ter a seguinte redação.

Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, tendo como regime jurídico as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, com as limitações decorrentes do Direito Administrativo.”

Pois bem.

No curso desta vestibular, demonstrar-se-á que tanto a Lei nº 963/01 como as legislações posteriores modificadoras de seu texto, restaram silentes no tocante à disciplina de cada uma das atribuições dos cargos comissionados previstos em seu Anexo III, bem como das funções de confiança previstas em seu Anexo V, de sorte a ser inconstitucional a forma elegida pelo ente para a instituição dos cargos comissionados de Administrador Distrital, Assessor Administrativo, Assessor de Agricultura e Abastecimento, Assessor de Educação, Assessor de Finanças e Orçamento, Assessor de Planejamento, Assessor de Promoção e Desenvolvimento Social, Assessor Jurídico, Assessor Parlamentar, Assessor Saúde e Saneamento, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Chefe da Fiscalização Municipal, Chefe de Arrecadação e Cadastro, Chefe de Distribuição da Merenda Escolar, Chefe de Fiscalização Distrital, Chefe da Fiscalização Municipal, Chefe de Manutenção de Prédios Escolares, Chefe de Projetos Educacionais, Chefe de Gabinete do Prefeito, Chefe de Gabinete de Assessorias, Chefe de Informatização Municipal, Chefe de Saúde de Distrito ou Bairro, Chefe de Serviços Distrital, Chefe de Serviços Urbanos, Chefe de Suprimentos Escolar, Chefe de Transportes, Chefe de Transporte Escolar, Chefe do Centro de saúde (São Luiz), Chefe do Departamento de Esportes, Chefe da Defesa Civil Municipal, Diretor de Turismo, Diretor de Arrecadação Pública, Diretor de Agricultura e Abastecimento, Diretor do Arquivo Municipal, Diretor de Compras, Licitações e Almoxarifado, Diretor de Comunicação, Diretor de Convênios e Contratos, Diretor de Cultura, Esportes e Turismo, Diretor de Informatização do Setor Público, Diretor de Obras, Diretor de Programas Pedagógicos do Ensino Infantil, Diretor de Programas Pedagógicos do Ensino Fundamental, Diretor de Saúde, Diretor de Serviço Social, Diretor de Transportes, Diretor Municipal de Trânsito, Diretor do Programa de Saúde da Família, Diretor de Meio Ambiente, Diretor de Planejamento e Diretor de Patrimônio e Almoxarifado e das funções de confiança de Chefe de Cozinha Piloto, Chefe de Serviços Rurais, Chefe do Departamento Pessoal, Diretor do Departamento Pessoal, Diretor do Departamento Contábil, Motorista do Gabinete, Secretário do Prefeito e Cooodenador do Cras, no âmbito da municipalidade, em razão da violação dos arts. 98, caput e §2º; 111; 115, I, II e V; e 144 da Constituição Estadual.

Outrossim, são inconstitucionais os arts. 11 a 13 da Lei nº 963/01, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho de função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, o empregado público, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos.

Por fim, não se olvide da inconstitucionalidade presente no art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga, ante sua incompatibilidade com os arts. 111; 115, II e V, da Constituição Estadual, conforme se passa a expor.

II – DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos extraídos dos diplomas apontados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As leis ora atacadas, juntamente com seus anexos, são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

(...)

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do caput deste artigo.

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

III – Da inconstitucionalidade dos cargos comissionados previstos no anexo III da LEI Nº 963, DE 01 DE OUTUBRO DE 2001, DO MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO PARAITINGA, CONSIDERADAS AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELOS ART. 2º DA LEI Nº 1.093/03, ART. 3º DA LEI Nº 1.152/05, ARTS. 1º E 2º DA LEI Nº 1.317/09, ART. 1º DA LEI Nº 1.348/10, ART. 1º DA LEI Nº 1.476/11 E ART. 1º DA LEI Nº 1.488/11.

1. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO PREVISTOS NO ANEXO III DA LEI Nº 963/01.

Conforme relatado alhures, a Lei nº 963/01, em seus arts. 8º a 10 e no Anexo III, instituiu na estrutura administrativa de São Luiz do Paraitinga diversos cargos de provimento em comissão.

Todavia, impende consignar que quando da edição do diploma mencionado o legislador municipal restou silente no tocante à descrição das atribuições dos cargos comissionados existentes na municipalidade, lacuna esta que não fora colmatada pela edição de diplomas posteriores, de sorte a ser patente a inconstitucionalidade da situação examinada por ofensa aos arts. 111 e 115, II, V, da CE/89, pelos seguintes argumentos.

Ao fazer uso de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas na Carta Federal de 1988, o ente federativo deve estar adstrito aos ditames constitucionais, sob pena de contrariedade à Lei Fundamental.

Especificamente no que tange ao detalhamento dos cargos comissionados instituídos pelos entes, e nesse diapasão se incluem os previstos na Administração direta e indireta do município, é sabido que quando da edição de cargos desse jaez não basta a lei instituir o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, sem discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão, posto que a edição de tal cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, sob pena de sua invalidade.

Conforme leciona autorizada doutrina:

“Somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Nesse sentido, aliás, é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:

“(...) Por esse motivo é que a jurisprudência sedimentou que a criação, por lei, de cargos de provimento em comissão (na dicção constitucional, "de livre nomeação e exoneração") deve vir acompanhada da descrição das atribuições destes mesmos cargos, também por meio de lei em sentido estrito. A propósito, este Colendo Órgão Especial já decidiu que a descrição das atribuições e responsabilidades do cargo criado é necessária "para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos. Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 152.958-0/6, rei. Des. Debatin Cardoso, j. 04.03.2009) (...)”. (TJSP, ADI 0391344-43.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Arthur Marques, 20.04.2011, v.u., Data de registro 02.05.2011).

No esteio dos argumentos esposados, portanto, não basta a lei conferir nomenclatura de cargo em comissão se suas atribuições não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção a natureza.

Quando da edição de posto comissionado, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios de assessoramento, chefia e direção exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

É por isso que esse sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas:

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).

Desse último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que fundamenta esta propositura:

“(...) o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos. Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”

Outrossim, também é a orientação da Corte Constitucional, segundo a qual a norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da CF. Para o Supremo Tribunal Federal, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).

Nem mesmo a eventual publicação de decreto para dispor sobre as atribuições dos cargos poderia suprir a omissão que se traduz em inconstitucionalidade.

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o E. Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a Lei nº 963/01, assim como diplomas posteriores, não contemplou em seu bojo as atribuições necessárias para se aferir a possibilidade de provimento comissionado nos cargos objurgados.

Destarte, em razão da inexistência de qualquer parâmetro destinado a averiguar a legitimidade dos cargos vergastados, posto que não há ato normativo contemplando quais seriam as atribuições dos citados “Assessores”, “Diretores” e “Chefes”, e se suas funções estariam consonantes aos preceitos exigidos pelo constituinte originário, que impõe a presença de atribuições de direção, chefia e assessoramento aos postos comissionados, ex vi do disposto no art. 115, V da Carta Paulista, a fim de autorizar a burla à regra do concurso público (art. 115, II), não outro entendimento pode ser patrocinado senão o da flagrante inconstitucionalidade dos cargos comissionados de Administrador Distrital, Assessor Administrativo, Assessor de Agricultura e Abastecimento, Assessor de Educação, Assessor de Finanças e Orçamento, Assessor de Planejamento, Assessor de Promoção e Desenvolvimento Social, Assessor Jurídico, Assessor Parlamentar, Assessor Saúde e Saneamento, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Chefe da Fiscalização Municipal, Chefe de Arrecadação e Cadastro, Chefe de Distribuição da Merenda Escolar, Chefe de Fiscalização Distrital, Chefe da Fiscalização Municipal, Chefe de Manutenção de Prédios Escolares, Chefe de Projetos Educacionais, Chefe de Gabinete do Prefeito, Chefe de Gabinete de Assessorias, Chefe de Informatização Municipal, Chefe de Saúde de Distrito ou Bairro, Chefe de Serviços Distrital, Chefe de Serviços Urbanos, Chefe de Suprimentos Escolar, Chefe de Transportes, Chefe de Transporte Escolar, Chefe do Centro de saúde (São Luiz), Chefe do Departamento de Esportes, Chefe da Defesa Civil Municipal, Diretor de Turismo, Diretor de Arrecadação Pública, Diretor de Agricultura e Abastecimento, Diretor do Arquivo Municipal, Diretor de Compras, Licitações e Almoxarifado, Diretor de Comunicação, Diretor de Convênios e Contratos, Diretor de Cultura, Esportes e Turismo, Diretor de Informatização do Setor Público, Diretor de Obras, Diretor de Programas Pedagógicos do Ensino Infantil, Diretor de Programas Pedagógicos do Ensino Fundamental, Diretor de Saúde, Diretor de Serviço Social, Diretor de Transportes, Diretor Municipal de Trânsito, Diretor do Programa de Saúde da Família, Diretor de Meio Ambiente, Diretor de Planejamento e Diretor de Patrimônio e Almoxarifado previstos no Anexo III da Lei nº 963/01, consideradas as alterações posteriores, do Município de São Luiz do Paraitinga.

2. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

Não obstante o vício de inconstitucionalidade apontado, outro deve ser apontado, já que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor Jurídico previsto no Anexo III da Lei nº 963/01 do Município de São Luiz do Paraitinga, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não se compatibiliza com a natureza comissionada, não podendo ser provido pela livre nomeação a cargo do agente político competente.

IV - DO REGIME CELETISTA A CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE

Ainda na esteira das inconstitucionalidades verificadas no ordenamento jurídico do Município de São Luiz do Paraitinga, salta aos olhos a mácula identificada na Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, especificamente em seu artigo 1º, que ao alterar o artigo 9º da Lei nº 963/01 passou a prescrever o regime celetista também aos servidores comissionados da municipalidade. In verbis:

“(...)

Ora, não obstante a autonomia administrativa municipal para estruturar e disciplinar os cargos de servidores em seus limites territoriais, e aqui se incluem os atos normativos da Administração voltadas à disciplina de sua estrutura administrativa (art. 144 da CE), cumpre consignar que a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional, devendo ser afastada por este E. Tribunal de Justiça, portanto, qualquer disposição legal nesse sentido, conforme se passa a expor.

O cargo comissionado é de livre instituição e, por natureza, de provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de diretrizes políticas superiores lastreadas na relação de confiança.

É por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na exoneração (dispensando qualquer motivação, assim como a exigência constitucional de certame público) dos cargos desse jaez, pois, do contrário, restaria inócua sua existência, tendo em vista sua natural preleção a funções de execução cujo elemento fiduciário se faz imperioso.

Não por outro motivo, portanto, é que a inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com a estrutura normativo-constitucional, porquanto este regime fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do posto comissionado, na medida em que a disciplina celetista reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

De fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe em absoluto a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

Na esteira desse raciocínio, confira-se o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

“4. A nomeação para cargo em comissão, por se tratar de relação jurídica própria de direito público estabelecida entre a Administração e o comissionado, é regulada pelo regime estatutário, ou seja, essa relação não tem natureza contratual, mas institucional, de modo que não se lhe aplicam as disposições pertinentes ao emprego público, subordinado, basicamente, ao regime celetista” (STJ, REsp 621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, 21-03-2006, v.u., DJ 10-04-2006, p. 130).

Aliás, é remansosa a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de previsão desta natureza aos cargos comissionados editados na estrutura administrativa dos entes federativos.

A título de exemplo, estimou o E. STF ao examinar preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública” (art. 32, § 3º):

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

Desse julgamento merece destaque o seguinte excerto:

“9. Se, por força da cláusula constitucional explícita, a exoneração do cargo em comissão é livre, não pode estar subordinada a nenhuma condição. A exigência do pagamento de indenização equivalente a um mês de vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão, restringe o poder discricionário da Administração de livremente nomear e exonerar o ocupante do cargo, por considerações ligadas aos encargos financeiros decorrentes, tudo de forma a inibir essas prerrogativas da Administração, emanadas da Constituição.

10. A indenização prevista nas normas impugnadas, dessa forma, é inconciliável com a regra contida na segunda parte do inciso II do art. 37 da Constituição Federal”.

Outro precedente da Suprema Corte é ainda mais expressivo ao instituir normas tendentes a obstar a livre nomeação e exoneração dos ocupantes de cargos em comissão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Nesse julgamento, assinalou o saudoso Ministro Paulo Brossard que:

“Os titulares dos cargos ou das funções sujeitos à investidura por concurso público gozam de garantias previstas na Constituição: são garantias inerentes ao exercício do cargo, que não são concedidas às pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício das funções dentro dos estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções de toda ordem; para estes o ordenamento jurídico entende que é necessária alguma garantia.

Ao contrário, os que ascendem a cargos não sujeitos à investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum, convivem a todo instante com o dever de fidelidade para com a execução da diretriz política que lhe foi confiada e com o caráter transitório da sua presença na administração pública; para estes não é desejável nenhuma garantia além daquela que advém do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que aceitaram delas desincumbir-se.

5. Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.

Complementando esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em comissão poderá ser demitido ad nutum, não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).

Sob outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes.

Em suma, a sujeição de cargos comissionados ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do provimento ditada pela relação de confiança.

Dessa forma, é evidente a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga, vez que subordina todos os empregos de provimento em comissão dos quadros da Administração local ao regime de contratação da CLT-Consolidação das Leis Trabalhistas, em oposição aos ditames insertos nos arts. 111 e 115, incisos II e V da Constituição Estadual.

Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

V - Da inconstitucionalidade dA OCUPAÇÃO Dos cargos de confiança previstos no anexo IV da Lei nº 963/01, do Município de são luiz do paraitinga, POR EMPREGADOS PÚBLICOS

Ex vi do disposto nos arts. 11 a 13 da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, fora instituído na estrutura administrativa municipal o “Cargo de confiança”, cujos contornos foram assim esquadrinhados:

“(...)

Seção III

Dos cargos de confiança

Artigo 11 – Os cargos de confiança, com sua quantidade, denominação e salário são constantes do anexo IV da presente lei.

Artigo 12 – Os requisitos para os cargos de confiança são constantes do anexo V da presente lei.

Artigo 13 – Os cargos de confiança são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal e serão ocupados por servidor ou empregado público municipal, observando-se:

I – o servidor ou empregado público nomeado para ocupar cargo de confiança, ao ser exonerado retornará ao seu cargo ou emprego de origem;

II – o servidor ou empregado público nomeado para ocupar cargo de confiança perceberá a diferença existente entre a remuneração de seu cargo ou emprego e a do cargo de confiança;

III – ao servidor ou empregado público será facultado optar pela remuneração de seu cargo ou emprego de origem.

(...)

Anexo IV

Quadro de cargos de confiança

Cargos de confiança	Carga horária	Ref.	Cargos	Regime jurídico
Chefe de Cozinha Piloto	40 h	11	1	Celetista
Chefe de Serviços Rurais	40 h	11	1	Celetista
Chefe do Departamento Pessoal	40 h	11	1	Celetista
Diretor do Departamento Pessoal	40 h	14	1	Celetista
Diretor do Departamento Contábil	40 h	14	1	Celetista
Motorista do Gabinete	40 h	11	1	Celetista
Secretária do Prefeito	40 h	08	1	Celetista
Coordenador do CRAS	40 h	18	1	Celetista

(...)”

Da leitura dos dispositivos esposados, percebe-se que o legislador municipal, a despeito de empregar a denominação “Cargo de confiança”, na verdade facultou ao ente atribuir a determinados servidores ou empregados públicos a notória função de confiança prevista no art. 115, V, da Constituição Estadual.

No entanto, em que pese a disposição supra, a normativa em epígrafe resta eivada de inconstitucionalidade na parte que autoriza a concessão de tal função a empregados públicos, porquanto, à luz do art. 115, V, da Constituição Estadual, que reproduz o quanto no art. 37, V, da Constituição Federal, as referidas funções são próprias de servidores públicos detentores de cargo efetivo, não havendo a possibilidade de sua outorga a outros agentes públicos.

Sobre o tema esposado, pede-se vênia para colacionar os precisos apontamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

“A Constituição refere-se também às funções de confiança (art. 37, V). Correspondem elas ao exercício de algumas funções específicas por servidores que desfrutam da confiança de seus superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para compensar tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude de tipo especial de atribuição, e somente podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo.” (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 664 – g.n.).

Imperioso mencionar que indicação negritada no excerto perfilado não é de somenos importância. Isso porque, ante a redação do art. 115, V, o Constituinte Paulista, reproduzindo enunciado da Lei Fundamental de 1988, foi enfático ao permitir a consecução de funções de confiança apenas por servidores ocupantes de cargo efetivo, de sorte que a outorga de gratificação desse jaez a outra espécie de agente público não se compatibilizaria com o texto constitucional. In verbis:

“Art. 115

(...)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;” (g.n.)

Desse modo, há notória inconstitucionalidade dos arts. 11 a 13, da Lei nº 963/01, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho dessa função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, a empregado público, ante sua dissonância com o art. 115, V, da Constituição Estadual, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos.

VI - Da inconstitucionalidade DOS CARGOS DE CONFIANÇA previstas no anexo v da LEI Nº 963, DE 01 DE OUTUBRO DE 2001, DO MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO PARAITINGA, CONSIDERADAS AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELOS ART. 2º DA LEI Nº 1.093/03, ART. 3º DA LEI Nº 1.152/05 E ART. 1º DA LEI Nº 1.687/14.

Conforme já consignado, a Lei nº 963/01, em seu Anexo V, instituiu na estrutura administrativa de São Luiz do Paraitinga os cargos de confiança.

Entretanto, quando da edição do diploma mencionado o legislador municipal restou silente no tocante à descrição das atribuições dos cargos de confiança existentes na municipalidade, lacuna esta que não fora colmatada pela edição de diplomas posteriores, de sorte a ser patente a inconstitucionalidade da situação examinada por ofensa aos arts. 111 e 115, II, V, da CE/89, pelos argumentos já anteriormente consignados.

VII – DOS Pedidos

1. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados, por não possuírem descrição de atribuições, não permitem a verificação se, de fato, são de assessoramento, chefia e direção, não permitindo apurar se, em verdade, possuem funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, que deveriam ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O mesmo ocorre com os demais dispositivos impugnados.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, dos: a) Anexo III da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, que estabelece os cargos de provimento em comissão, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05, arts. 1º e 2º da Lei nº 1.317/09, art. 1º da Lei nº 1.348/10, art. 1º da Lei nº 1.476/11 e art. 1º da Lei nº 1.488/11, todas do mesmo município; b) arts. 11 a 13 da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho de função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, o empregado público, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos; c) Anexo V da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, que estabelece os cargos de confiança, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05 e art. 1º da Lei nº 1.687/14, do mesmo município e d) art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga.

2. DO PEDIDO PRINCIPAL

Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos: a) Anexo III da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, que estabelece os cargos de provimento em comissão, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05, arts. 1º e 2º da Lei nº 1.317/09, art. 1º da Lei nº 1.348/10, art. 1º da Lei nº 1.476/11 e art. 1º da Lei nº 1.488/11, todas do mesmo município; b) arts. 11 a 13 da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho de função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, o empregado público, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos; c) Anexo V da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, que estabelece os cargos de confiança, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05 e art. 1º da Lei nº 1.687/14, do mesmo município e d) art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de São Luiz do Paraitinga, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de maio de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

Blo/bfs

Protocolado n. 40.766/15

Interessado: Promotoria de Justiça de São Luiz do Paraitinga

Objeto: inconstitucionalidade de cargos comissionados e cargos de confiança junto ao Poder Executivo do Município de São Luiz do Paraitinga

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, tendo por objeto cargos e dispositivos legais afetos ao Poder Executivo do Município de São Luiz do Paraitinga, quais sejam: a) Anexo III da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, que estabelece os cargos de provimento em comissão, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05, arts. 1º e 2º da Lei nº 1.317/09, art. 1º da Lei nº 1.348/10, art. 1º da Lei nº 1.476/11 e art. 1º da Lei nº 1.488/11, todas do mesmo município; b) arts. 11 a 13 da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, do Município de São Luiz do Paraitinga, na parte em que permitem o desempenho de função de confiança por agente público diverso do servidor de cargo efetivo, no caso, o empregado público, reclamando-se interpretação conforme de tais dispositivos; c) Anexo V da Lei nº 963, de 01 de outubro de 2001, que estabelece os cargos de confiança, consideradas as alterações promovidas pelo art. 2º da Lei nº 1.093/03, art. 3º da Lei nº 1.152/05 e art. 1º da Lei nº 1.687/14, do mesmo município e d) art. 1º da Lei nº 1.093, de 28 de agosto de 2003, do Município de São Luiz do Paraitinga

2. Extraiam-se cópias integrais dos autos, instaurando-se outro protocolado, com o fim de apurar a inconstitucionalidade dos cargos comissionados existentes no Poder Legislativo do Município de São Luiz do Paraitinga, criados, especialmente, pelas Resoluções nº 01/09, 01/012 e 03/15;

3. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 31 de maio de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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