EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 154.148/15

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos IV e VI do art. 2° e alínea “a” do §1° do art. 3° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de1989, e do art. 3° da Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, do Município de São Paulo. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Descrição genérica. Ausência de excepcionalidade. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. 2. A descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade burla o sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, X e II CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos IV e VI do art. 2° e da alínea “a” do §1° do art. 3° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de1989, e do art. 3° da Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, do Município de São Paulo, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de 1989, do Município de São Paulo, que “Dispõe sobre contratação por tempo determinado, nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, e dá outras providências.”, no que interessa dispõe:

“Art. 2° - As contratações a que se refere o artigo 1° somente poderão ocorrer nos seguintes casos:

(...)

IV – Prejuízo ou perturbações na prestação de serviços públicos essenciais;

(...)

VI – Necessidade de pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria, nas unidades de prestação de serviços essenciais, estando em tramitação processo para realização de concurso.

Art. 3° - As contratações serão feitas pelo tempo estritamente necessário para atender às hipóteses elencadas no artigo anterior , observado o prazo máximo de 12 (doze) meses.

§ 1° - É vedada a prorrogação de contrato, salvo se:

a) houver obstáculo judicial para realização de concurso;

(...)”

Ainda, a Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, que “Dispõe sobre novas contratações por tempo determinado, e altera redação dada ao artigo 3º, da Lei nº 10.793, de 21 de dezembro de l989 e ao artigo 7º das Disposições Estatutárias Transitórias da Lei nº 11.229, de 26 de junho de 1992”, prevê:

“Art. 3º - O "caput" do artigo 7º e o parágrafo 1º das Disposições Estatutárias Transitórias da Lei nº 11.229, de 26 de junho de 1992, com a nova redação dada pelo artigo 14 da Lei nº 12.396, de 2 de julho de 1997, mantido o parágrafo 2º, passam a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 7º - Somente poderão ser contratados Profissionais do Ensino pelo prazo máximo de 12 (doze) meses para o desempenho das funções inerentes aos cargos de Professor Adjunto de Educação Infantil, de Ensino Fundamental I e II e de Ensino Médio, quando houver necessidade inadiável para o regular funcionamento das unidades escolares.

§ 1º - A vedação contida no parágrafo 2º do artigo 3º da Lei nº 10.793, de 21 de dezembro de 1989 não se aplica aos contratados para as funções referidas no "caput" deste artigo, que poderão ser novamente contratados, sempre pelo prazo máximo de 12 (doze) meses.’”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37, IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, X, da Constituição Estadual.

A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contém remissão expressa ao direito estadual.

Os dispositivos impugnados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(....)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Com efeito, inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal) o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

A Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de 1989, do Município de São Paulo, prevê contratações por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, de maneira genérica e abrangente, nos incisos IV e VI, bem como refoge ao requisito da temporariedade diante do disposto na alínea “a” do §1° do art. 3°.

Além disso, a Lei n. 13.261/01 viabiliza a contratação de profissionais de ensino – serviço essencial – sem, no entanto, especificar a excepcionalidade do interesse público que a justifique.

Nesse sentido, explica a literatura que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Registre-se que a lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

Ademais, como bem pontuou o Ministro Relator Dias Toffoli, no julgamento plenário, realizado em 04 de abril de 2014, do RE n. 658.026 - MG, que teve a repercussão geral reconhecida:

“Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.”

Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.

Com efeito, as situações ventiladas nos incisos IV e VI do art. 2° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de 1989, do Município de São Paulo, não espelham extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras, da rotina administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.

Registre-se que o inciso IV viabiliza a contratação temporária “nos casos de prejuízo ou perturbações na prestação de serviços públicos essenciais”, fatos estes que não são incomuns na rotina administrativa. O que, na verdade, afasta por absoluto a “excepcionalidade” da situação, que é imprescindível para contratação temporária.

Ainda, o inciso VI prevê a possibilidade de contratação temporária nos casos de “necessidade de pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria, nas unidades de prestação de serviços essenciais, estando em tramitação processo para realização de concurso”. Além de a previsão ser extremamente genérica, as hipóteses elencadas são, indubitavelmente, previsíveis e comuns no cotidiano administrativo, sendo que um mero remanejamento de pessoal seria suficiente para suprir tais necessidades.

Além disso, a exceção prevista na alínea “a” do §1° do art. 3° do referido diploma viabiliza, considerando que eventual ação judicial não é hipótese remota na realidade administrativa, a prorrogação indeterminada de contratos temporários, desatendendo, com isso, o requisito referente ao prazo predeterminanado da contratação.

No tocante aos requisitos exigidos para possibilidade da contratação temporária, importante trazer a baila trecho do mencionado julgamento plenário no qual consignou o Ministro Relator que:

“(...) podemos concluir que o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se dessa forma, o entendimento desta Corte Suprema no sentido de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Ausentes os requisitos desenvolvidos neste voto, a norma será inconstitucional e/ou a contratação estará eivada de ilegalidade, o que autorizará a decretação de sua nulidade ou sua anulação.

(...)”

Se não bastasse, o art. 3° da Lei n. 13.261/01, do Município de São Paulo, como já mencionado, viabiliza a contratação de profissionais de ensino – serviço essencial – sem, no entanto, especificar a excepcionalidade do interesse público que a justifique, uma vez que estabelece de maneira genérica que a contratação será permitida quando “houver necessidade inadiável para o regular funcionamento das unidades escolares”.

Sobre questão similar, ressaltou o Ministro Relator Dias Toffoli no citado julgamento do RE n. 658.026 – MG:

“A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes’ (Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária. É o caso, por exemplo, quando há concursados aprovados aguardando serem nomeados para cargos vagos. Nesse sentido segue o seguinte julgado:

‘Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RMS nº 29.915/DF-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/9/12).

Portanto, os incisos IV e VI do art. 2° e alínea “a” do §1° do art. 3° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de1989, bem como o art. 3° da Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, do Município de São Paulo, são incompatíveis com os arts. 111 e 115, II e X, da Constituição Estadual.

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito normativo municipal apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas nocivas consequências, lesivas ao erário.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos incisos IV e VI do art. 2° e da alínea “a” do §1° do art. 3° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de1989, e do art. 3° da Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, do Município de São Paulo.

IV – Pedido

Face ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos IV e VI do art. 2° e da alínea “a” do §1° do art. 3° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de1989, e do art. 3° da Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, do Município de São Paulo.

Requer ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São Paulo, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 17 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/acssp

Protocolado n. 154.148/15

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos incisos IV e VI do art. 2° e da alínea “a” do §1° do art. 3° da Lei n. 10.793, de 21 de dezembro de1989, e do art. 3° da Lei n. 13.261, de 28 de dezembro de 2001, do Município de São Paulo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 17 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/acssp