Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 58.121/2015

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. Descrição vaga, imprecisa ou indeterminada de atribuições. Atribuições não correspondentes a assessoramento, chefia e direção. 1. Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”, previstos nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, bem como no item I do Anexo I, da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia. 2. Padece de inconstitucionalidade o provimento comissionado se as funções descritas não substanciam assessoramento, chefia ou direção, mas atribuições técnicas, profissionais, burocráticas ou se são descritas com alta dose de imprecisão, indeterminação e vagueza. 3. Ademais, quanto ao nível de escolaridade, chama a atenção a exigência apenas de ensino médio para o cargo de “Assessor Político Parlamentar”, aspecto que, conjugado com as demais características do cargo, reforça a natureza de unidade executória de pouca complexidade. 4. Constituição Estadual: arts. 111 e 115, II e V, CE/89.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (58.121/15), vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”, previstos nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, bem ainda no item I do Anexo I da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Os Atos Normativos Impugnados

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada a esta Procuradoria-Geral de Justiça pela DD. 7ª Promotora de Justiça de Atibaia, Dra. Carol Reis Lucas Vieira Da Ros (fls. 02/08).

A Resolução nº 09, de 22 de novembro de 2010, da Câmara Municipal de Atibaia, que “Acresce e Altera dispositivos da Resolução nº 02/05, de 14 de março de 2.005, em especial, a redação dos artigos 4º, 5º, 6º e 7º, este último, alterado pelo artigo 1º da Resolução 02/09, bem como o Anexo I, especificamente, quanto aos descritivos das funções e requisitos de preenchimento dos cargos de Chefe de Gabinete, Assessor da Presidência, Assessor Parlamentar e Assessor Político Parlamentar, e dá outras providência”, dispõe, no que interessa:

“Art. 1º - Ficam alterados, na Resolução nº 02/05, de 14 de março de 2.005, os descritivos das funções e requisitos de preenchimento dos cargos de Chefe de Gabinete, Assessor da Presidência, Assessor Parlamentar e Assessor Político Parlamentar, bem como, o item I do Anexo I, nos moldes desta Resolução.

Art. 2º - A Resolução nº 02/05 passa a vigorar acrescida do seguinte art. 3º-A:

‘Art. 3º - A - São atribuições comuns a todos os ocupantes dos cargos de Chefe de Gabinete, Assessor da Presidência, Assessor Parlamentar e Assessor Político Parlamentar:

I – Assessoramento técnico e político, interno e externo, nas questões de sua área de atuação ou área de conhecimento;

II – Planejamento e execução das ações legislativas e políticas do Vereador/Presidente;

III – Receber do Vereador/Presidente as diretrizes a serem obedecidas e os objetivos a serem alcançados pelo Gabinete;

IV – Estabelecer planos e programas a serem desenvolvidos pelo Gabinete, submetendo-os à aprovação do Vereador/Presidente;

V – Diagnosticar, através de relatórios mensais ao Vereador/Presidente, as principais demandas sociais que possam exigir a elaboração de algum projeto de lei para saná-las;

VI – Acompanhar o Vereador/Presidente, quando solicitado, nas atividades que permitam discussão e debate entre ele e a população, tais como audiências públicas, seminários e reuniões com segmentos organizados da sociedade;

VII – Estar sempre à disposição do Vereador/Presidente quando solicitado, o que inclui disponibilidade de assessorá-lo nos finais de semana, feriados e no período noturno;

VIII – Demandar tarefas determinadas pelo Vereador/Presidente aos profissionais do quadro de pessoal efetivo da Câmara Municipal;

IX – Possuir capacidade e habilidade para atuar como agente facilitador das relações da Câmara Municipal da Estância de Atibaia com o cidadão, visando atender o interesse público e favorecer o pleno exercício da cidadania;

X – Possuir conhecimentos gerais de microinformática, necessários para a realização do trabalho;

XI – Ter conhecimento de Leis, Decretos, Portarias, Ordem de Serviços e demais Atos Administrativos em vigor no município e na Câmara Municipal;

XII – Ter capacidade de argumentação técnica para emitir juízos de valores junto ao Vereador/Presidente, inclusive, para assessorá-lo nas escolhas e decisões parlamentares.

§ 1º - Os ocupantes dos cargos descritos no caput serão escolhidos pelo Vereador/Presidente em função das relações de confiança entre eles estabelecida e das relações com o próprio partido político e coligação partidária a que pertencem.

§ 2º - Aos ocupantes dos cargos descritos no caput serão atribuídas responsabilidades administrativas e políticas no caso de descumprimento de suas respectivas funções, através de pedido de abertura de processo administrativo, feito por escrito pelo Vereador/Presidente à Divisão Administrativa.

§ 3º - Aos ocupantes dos cargos descritos no caput é vedado, em qualquer hipótese, a omissão ou escusa para decidir assuntos de sua competência.

§ 4º - Os cargos de que trata o caput possuirão carga horária de trabalho livre.’

(...)

Art. 4º - O artigo 5º da Resolução nº 02/05, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 5º - Ao Assessor da Presidência compete:

I – Assessorar o Presidente nas sessões legislativas, em especial, em suas atribuições previstas no inciso I do artigo 27 do Regimento Interno, sem prejuízo da assessoria realizada pelo quadro de pessoal permanente da Câmara Municipal;

II – Assessorar o Presidente nas atividades legislativas, em especial, em suas atribuições previstas no inciso II do artigo 27 do Regimento Interno, sem prejuízo da assessoria realizada pelo quadro de pessoal permanente da Câmara Municipal;

III – Possuir absoluto conhecimento das regras existentes no Regimento Interno para assessorar o Presidente no seu total cumprimento;

IV – Coordenar as relações do Presidente com os demais Vereadores, providenciando os contatos, recebendo suas solicitações e sugestões, encaminhando-as e/ou tomando as devidas providências e, se for o caso, respondendo-as;

V – Atender com urbanidade a população e encaminhar os pedidos direcionados ao Presidente, em especial, no que tange ao agendamento de eventos culturais ou artísticos no edifício da Câmara, a serem transmitidos à Divisão Administrativa;

VI – Elaborar ofícios de convocação da Mesa Diretiva, bem como acompanhar as reuniões realizadas pela Mesa, a fim de assessorar o presidente no encaminhamento dos trabalhos, salvo determinação expressa em contrário do Presidente;

VII – Elaborar ofícios de comunicação entre o presidente e outros órgãos administrativos, tais como órgãos do Judiciário, do Ministério Público, do Poder Executivo e com entidades e movimentos organizados da sociedade civil;

VIII – Assessorar o Presidente nas funções de serviços internos da Câmara, em especial, nas previstas no inciso VII do artigo 27 do Regimento Interno;

IX – Estar presente nas sessões legislativas da Câmara para assessoria do Presidente no que for necessário, salvo determinação expressa em contrário;

X – Efetuar a realização de estudos e pesquisas por demanda ou iniciativa dos profissionais da Câmara Municipal, com a finalidade de subsidiar o Presidente sobre a necessidade de melhor acompanhamento, propositura ou alteração de legislações, que permitam sanar a dificuldade encontrada ou acelerar o desenvolvimento do Município e o bem estar da sua população;

XI – Controlar a tramitação de documentos e processos de interesse político da Presidência;

XII – Executar quaisquer outras atividades correlatas à sua função, determinadas pelo Presidente;

XIII – Ter comprometimento e envolvimento com o mandato da Presidência.

§ 1º - O Assessor da Presidência deverá possuir ensino superior completo ou incompleto cursando.

§ 2º - A Presidência contará com 01 (um) Assessor.’

Art. 5º - O artigo 6º da Resolução nº 02/05, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 6º - Aos Assessores Parlamentares compete:

I – Coordenar as atividades do Gabinete, conforme as determinações do Vereador;

II – Supervisionar os trabalhos desenvolvidos pelo Assessor Político-Parlamentar do seu Vereador;

III – Assessorar o Vereador no processo legislativo, sem prejuízo da assessoria prestada pelo quadro de pessoal efetivo da Câmara Municipal;

IV – Elaborar pareceres a pedido do Vereador e sob sua supervisão nos trabalhos desenvolvidos pelas Comissões permanentes e Temporárias a qual faça parte;

V – Elaborar minutas de projetos de lei e de outras proposições legislativas, sem prejuízo da avaliação técnica exercida pelo quadro de pessoal efetivo da Câmara Municipal;

VI – Auxiliar o Vereador na análise de projetos de lei de autoria do Executivo e de outros Parlamentares;

VII – Elaborar minutas de voto em separado e de outros pronunciamentos parlamentares, sob a supervisão do Vereador;

VIII – Elaborar minutas de voto em separado e de outros pronunciamentos parlamentares, sob a supervisão do Vereador;

VIII – Elaborar ofícios de comunicação entre o Vereador e outros órgãos administrativos, tais como órgãos do Judiciário, do Poder Executivo com entidades e movimentos organizados da sociedade civil;

IX – Registrar e controlar as audiências, visitas e reuniões de que deva participar ou tenha interesse o Vereador;

X – Acompanhar a informar o Vereador sobre prazos e providências das proposições em tramitação na Câmara, sem prejuízo da assessoria prestada pelo quadro de pessoal efetivo;

XI – Organizar o Gabinete, mantendo os arquivos, registros, correspondências e demais documentos organizados, bem como todas as viagens a serem realizadas pelo Vereador;

XII – Executar quaisquer outras atividades correlatas à sua função, determinadas pelo Vereador;

XIII – Ter comprometimento e envolvimento com o mandato parlamentar.

§ 1º O Assessor Parlamentar deverá possuir ensino superior completo ou incompleto cursando.

§ 2º - Cada Gabinete de Vereador contará com 01 (um) Assessor Parlamentar.’

Art. 6º - O artigo 7º da Resolução nº 02/05, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 7º - Aos Assessores Político-Parlamentares compete:

I – Realizar estudos e pesquisas técnicas sobre temas legislativos e sobre temas abordados nas Comissões Permanentes e Temporárias compostas por seu Vereador;

II – Realizar estudos e pesquisas por demanda ou iniciativa dos profissionais da Câmara Municipal, com a finalidade de subsidiar o Vereador sobre a necessidade de melhor acompanhamento, propositura ou alteração de legislações por ele propostas;

III – Acompanhar as tramitações dos projetos de lei, mantendo controle que permita prestar informações precisas ao Vereador;

IV – Elaborar indicações a serem formuladas ao Executivo, sob coordenação do Assessor Parlamentar e do Vereador, bem como acompanhar o atendimento das mesmas;

V – Atender com urbanidade a população e encaminhar as demandas ao Vereador, sem prejuízo do disposto no inciso V do artigo 3º;

VI – Ter capacidade de trabalhar em equipe;

VII – Executar serviços externos por determinação de seu Vereador, bem como entrar em contato com as pessoas comunicando as soluções encontradas aos problemas apresentados;

VIII – Acompanhar e/ou representar o Vereador nas reuniões setoriais e comunitárias, anotando as reivindicações da população para posterior encaminhamento das mesmas para subsidiar os trabalhos legislativos;

IX – Auxiliar o Vereador no cumprimento de sua agenda política;

X – Acompanhar a execução dos planos, programas e projetos desenvolvidos pelo Vereador que assessora;

XI – Executar outras atividades em sua área de atuação, determinadas pelo Vereador;

XII – Ter comprometimento e envolvimento com o mandato parlamentar.

§ 1º - O Assessor Político-Parlamentar deverá possuir ensino médio completo.

§ 2º - Cada Gabinete de Vereador contará com 01 (um) Assessor Político-Parlamentar.’

(...)

Art. 8º - O item I do anexo I da Resolução nº 02/05, que trata sobre a estrutura funcional de salários da Câmara Municipal, passa a vigorar com as disposições indicadas no Anexo I desta Resolução.

Art. 9º - Esta resolução produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2.011, revogadas as disposições em contrário e, em especial, a Resolução nº 02, de 22 de janeiro de 2009.

(...)”

O item I do Anexo I da Resolução nº 02/05, na redação dada pela Resolução nº 09/10, da Câmara Municipal de Atibaia, por sua vez, tem a seguinte redação:

“ANEXO I – Estrutura Funcional e Salários

Unidades Administrativas/Empregos	Natureza	Nº empregos	Salário R$	Requisitos
Gabinete da Presidência
Chefe de Gabinete	COM	01	R$ 4.571,00	Ensino superior completo.
Assessor da Presidência	COM	01	R$ 3.181,00	Ensino superior ou incompleto cursando.
Assessor Parlamentar	COM	11	R$ 2.905,00	Ensino superior ou incompleto cursando.
Assessor Político Parlamentar	COM	11	R$ 2.619,00	Ensino médio completo.

(...)”

Posteriormente, foi editada a Resolução nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia, alterando o item I do Anexo I, da Resolução nº 02/05. De fato:

“Resolução nº 008/13 de 22 de abril de 2013

Altera o item I do Anexo I da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, que dispõe sobre a organização administrativa e estrutura funcional da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, com nova redação dada pela resolução nº 09, de 22 de novembro de 2010.

Art. 1º - O item I do Anexo I da Resolução nº 02/05, que dispõe sobre a organização administrativa e estrutura funcional da Câmara Municipal da Estância Turística de Atibaia, com nova redação dada pela resolução nº 09/10, passa a vigorar com a seguinte redação:

“ANEXO I – Estrutura Funcional e Salários

Unidades Administrativas/Empregos	Natureza	Nº empregos	Salário R$	Requisitos
Gabinete da Presidência
Chefe de Gabinete	COM	01	R$ 4.571,00	Ensino superior completo.
Assessor da Presidência	COM	01	R$ 3.181,00	Ensino superior completo.
Assessor Parlamentar	COM	17	R$ 2.905,00	Ensino superior completo.
Assessor Político Parlamentar	COM	17	R$ 2.619,00	Ensino médio completo.

(...)”.

Percebe-se, pois, que, nos termos da Resolução nº 08/13, da Câmara Municipal de Atibaia, houve a alteração da remuneração dos cargos de provimento comissionado acima mencionados; o aumento da quantidade referente aos cargos de “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”; passando a constar, ainda, como requisito para o provimento no cargo de “Assessor Parlamentar”, a conclusão do ensino superior.

No mais, constata-se que a Resolução nº 02/05 foi alterada também pela Resolução nº 01, de 13 de abril de 2015, da Câmara do Município de Atibaia, que, entre outros, extinguiu o cargo de Diretor do Departamento de Assuntos Jurídicos e criou o cargo de provimento em comissão de Diretor de Planejamento Institucional, que já foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta por esta Procuradoria-Geral de Justiça (Processo nº 2146248-76.2015.8.26.0000).

Ocorre que os cargos acima transcritos são inconstitucionais pois violam os arts. 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

II – DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

As atribuições dos cargos de provimento em comissão impugnados - “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar” – estão descritas nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia.

Como incumbências comuns às unidades objurgadas, verifica-se, de maneira exemplificativa: o estabelecimento de programas a serem desenvolvidos pelo Gabinete; a elaboração de relatórios; o acompanhamento do Vereador em audiências públicas, seminários e reuniões; a emissão de opinião técnica a respeito de decisões dos parlamentares, entre outros (art. 3-A da Resolução nº 02/05, na redação dada pela Resolução nº 09/2010).

Em especial, destaca-se como atribuições do “Assessor da Presidência”: atendimento à população; elaboração de ofícios de convocação da Mesa Diretora; auxílio nos serviços internos, em sessões e atividades legislativas; realização de estudos e pesquisas; controle de documentos e processos; bem como o exercício de outras atividades correlatas à função (art. 5º da Resolução nº 02/05, na redação dada pela Resolução nº 09/10).

Por sua vez, compete ao “Assessor Parlamentar”, em linhas gerais, a coordenação de atividades do Gabinete; a supervisão dos trabalhos desenvolvidos pelo Assessor Político Parlamentar; a prestação de auxílio ao Vereador e ao quadro efetivo de pessoal da Câmara; a elaboração de pareceres, minutas de projetos de lei e de outros pronunciamentos; a análise de projetos legislativos; a preparação de ofícios; o registro e o controle de audiências, visitas, reuniões, prazos e demais providências; a organização do gabinete, dentro outras atividades similares (art. 6º da Resolução nº 02/05, na redação dada pela Resolução nº 09/10).

Por fim, ao “Assessor Político Parlamentar” compete a realização de estudos e pesquisas técnicas sobre temas legislativos e abordados nas Comissões Permanentes e Temporárias; o acompanhamento de tramitações dos projetos de lei; a elaboração de indicações ao Executivo; o atendimento à população; a execução de serviços externos; o acompanhamento de execução de planos, programas e projetos dos Vereadores, etc. (art. 7º da Resolução nº 02/05, na redação dada pela Resolução nº 09/10).

III – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os cargos de provimento em comissão de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”, previstos nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)”.

IV – CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Os dispositivos legais da estrutura administrativa da Câmara Municipal de Atibaia acima transcritos revelam a criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão.

No caso, os cargos de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”, previstos nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia, não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, a exigirem liberdade de provimento em comissão porque não existe o componente fiduciário.

Como bem pontificado em venerando acórdão deste Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

De fato, os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Um dos princípios norteadores do provimento de cargos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada cargo. Acesso esse que visa garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que sem que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.

Ao comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma Alexandre de Moraes:

“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”

A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é a análise do plexo de atribuições da função pública.

A necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em função - e a CF/88 delineia tal estrutura - do intencional objetivo de afastar o spoil’s system. A excepcionalidade da criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).

Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

No mais, embora na descrição das atribuições dos cargos mencionados haja referência genérica às atividades de prestar assistência e assessoramento direto, a análise das suas características indica que essencialmente são destinados a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução.

Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidencia a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior

Não é só.

Verifica-se que para o cargo em comissão de “Assessor Político Parlamentar”, o nível de escolaridade exigido (ensino médio completo, conforme item I do Anexo I da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia), não reflete a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

A exigência apenas de “ensino médio completo”, reforça a natureza de unidade executória de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando à justificar o provimento em comissão.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)

A escolaridade exigida para o mencionado cargo afasta a complexidade da função, haja vista não exigir os conhecimentos específicos que possuem as pessoas que ostentam nível superior de ensino e estão em condições de exercer atribuições de chefia, direção e assessoramento superior que, em verdade, justifica o provimento em comissão.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

IV – Pedido

A. Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo às finanças públicas e à legitimidade do exercício de cargos ou empregos públicos.

Neste contexto, é oportuno e conveniente assinalar a gravidade de lesão ao erário em razão da exoneração imotivada de ocupantes de empregos comissionados, cujo regime celetista lhes proporciona o recebimento de verbas rescisórias, bem como da própria investidura nesses postos criados de modo abusivo onerando os cofres públicos com o pagamento de respectivos salários.

À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação dos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, bem ainda no item I do Anexo I da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia, no que diz respeito aos cargos de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”.

B. PEDIDO PRINCIPAL

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos cargos de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”, previstos nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, bem ainda no item I do Anexo I da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Atibaia, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 23 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms/mjap

Protocolado n. 58.121/2015

Interessado: Promotoria de Justiça de Atibaia

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos cargos de “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e “Assessor Político Parlamentar”, previstos nos arts. 3-A, 5º, 6º e 7º, bem ainda no item I do Anexo I da Resolução nº 02, de 14 de março de 2005, na redação dada pelas Resoluções nº 09, de 22 de novembro de 2010 e nº 08, de 22 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Atibaia.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 23 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms/mjap