Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 150.059/2015

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão e funções de confiança previstos na estrutura administrativa do Município de Jacareí.

2) Cargos de provimento em comissão, sem descrição das respectivas atribuições específicas. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, II e V, da Constituição Estadual).

3) Instituição de funções de confiança por Decreto e ausência de suas atribuições específicas em lei. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades da função de confiança devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 19, III, 24, §2º, 1, 115, II e V, da Constituição Estadual).

4) Cargos de provimento em comissão, cujas atribuições ainda que descritas em lei, não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

5) Atribuições comuns estabelecidas a todos os cargos de provimento em comissão e funções de confiança previstos na estrutura administrativa da Fundação Pró-Lar (art. 16, parágrafo único, art. 17, §4º e art. 20, da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010); Fundação Cultural de Jacarehy (art. 18, parágrafo único, art. 19, §4º ambos da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010), Instituto de Previdência do Município de Jacareí – IPMJ (art. 17, parágrafo único, art. 18, §4º ambos da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010) e Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAAE (art. 19, §4º da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010), não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

6) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

7) Dispositivos que imputam a prática de crime de responsabilidade a Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais, em razão de ausência injustificada, quando convocados para prestarem informações verbais e a responderem por escrito as informações solicitadas. Imputação da prática de crime de responsabilidade que viola o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 46 do STF, bem como extrapola o parâmetro do art. 50, “caput”, e §2º, da Constituição Federal, o qual autoriza somente a convocação e a resposta das informações escritas de Ministros de Estado e titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República.

8) Inobservância do prazo de 30 (trinta) dias para prestar as informações requisitadas. Violação do art. 22, inciso I e art. 50, “caput”, e §2º, da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 46 do STF.

9) A antecedência de 15 (quinze) dias para a convocação não é compatível com os 30 (trinta) dias constantes da CE/89 (arts. 13, § 1º, 2 a 4, e 20, XIV e XV).

10) Disposição sobre infrações político-administrativas do Prefeito e, respectivo, processo para a cassação do mandato, bem como a tipificação de crime de responsabilidade para Subprefeitos. Violação do art. 22, I, da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 46 do STF.

11) Princípio federativo (art. 1º e 18 da CR/88, e art. 1º da Constituição Paulista). Manifestação através da repartição constitucional de competências. Princípio estabelecido de observância obrigatória pelos Municípios (art. 29 caput da CR/88, e art. 144 da Constituição Paulista)

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 16 e, seu parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V, da expressão “serão instituídas por decreto”, insertas no art. 17; §4º do art. 17, art. 18, art. 19, art. 20 e Anexos I e II da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010; art. 18 e, seu parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V, da expressão “serão instituídas por decreto”, insertas no art. 19; §4º do art. 19, art. 20 e Anexos I e II da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010; art. 17 e, seu parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V, da expressão “serão instituídas por decreto”, previstas no art. 18; §4º do art. 18, art. 19, art. 20 e Anexos I e II da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010; da expressão “serão instituídas por decreto”, previstas no art. 19; §4º do art. 19, art. 20, art. 21, art. 24, da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010 e dos cargos de “Presidente”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Supervisão Comunitária”, “Assistente de Gabinete”, “Consultor Jurídico”, “Assessor Jurídico”, “Gerente de Recursos Humanos”, “Gerente de Compras e Licitações”, “Gerente de Logística”, “Gerente de Patrimônio e Serviços Gerais”, “Gerente de Contratos”, “Gerente de Informática”, “Gerente de Tesouraria”, “Gerente de Controladoria”, “Gerente de Contabilidade”, “Gerente Comercial e de Atendimento ao Cliente”, “Gerente de Análise e Avaliação de Consumo”, “Gerente de Perdas”, “Gerente Técnico de Tratamento de Água”, “Gerente Técnico de Garantia da Qualidade de Água”, “Gerente Técnico de Conservação das Redes de Água”, “Gerente Técnico de Tratamento de Esgoto”, “Gerente Técnico de Conservação das Redes de Esgoto”, “Gerente Técnico de Controle Operacional”, “Gerente Técnico de Manutenção e Reparos”, “Gerente Técnico de Planejamento”, “Gerente Técnico de Obras”, “Gerente Técnico de Projetos” e “Gerente Técnico de Captação de Recursos Externos”, insertos no Anexo II, da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, com a redação dada pela Lei nº 5.957/2015 e Anexo III, da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, todos do Município de Jacareí; das expressões “e os Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais” e “no prazo de 15 (quinze) dias”, insertas no inciso XXII do art. 28; das expressões “e dos Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais” e “prazo de 20 (vinte) dias”, previstas no inciso XXIV do art. 28; art. 67 e, seus incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, art. 68, da expressão “Presidente de Autarquias”, insertas no art. 71; da expressão “Presidentes de Autarquias”, prevista no art. 72; das expressões “aos serviços autônomos ou autárquicos” e “Presidente das Autarquias”, inclusas no §1º do art. 72; §2º do art. 74 todos da Lei Orgânica do Município de Jacareí, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada via e-mail, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão previstos no Município de Jacareí (fls. 02/05).

A Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, que “Estabelece a estrutura administrativa da Fundação Pró-Lar de Jacareí, os cargos de provimento em comissão, as funções gratificadas, e dá outras providências” (fls. 382/391).

No art. 16 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, houve disposição sobre a criação dos cargos de provimento em comissão e, no seu parágrafo único, o estabelecimento das mesmas atribuições para todos os cargos, com a seguinte redação (fls. 382/391):

“(...)

Art. 16. Ficam criados e mantidos, no quadro de pessoal da Fundação Pró-Lar de Jacareí, os cargos públicos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, estruturados de acordo com a sua lotação, denominação, referência, quantidade e vencimento constantes do ANEXO I – CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO desta Lei.

Parágrafo único. São atribuições dos titulares de cargos de provimento em comissão a execução das ações e atividades de competência da unidade administrativa para a qual foi designado e, em especial:

I – planejar, organizar, coordenar e controlar as atividades da unidade administrativa, projeto ou grupo de servidores que dirige;

II – responsabilizar-se pelo desempenho eficiente e eficaz dos trabalhos que lhe são pertinentes;

III – promover reuniões periódicas entre seus subordinados a fim de traçar diretrizes, dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de interesse do órgão;

IV – promover, por todos os meios ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua direção;

V – elogiar e aplicar penalidades disciplinares dentro do âmbito de sua competência.

(...)” g.n

O Anexo I da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe sobre os cargos de provimento em comissão (fls. 382/391):

“(...)

ANEXO I

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

DENOMINAÇÃO DOS CARGOS	REFERÊNCIA	QUANTIDADE	VENCIMENTO
Presidente	CC0	01	R$ 7.763,03
Consultor Jurídico	CCII	01	R$ 3.868,31
Diretor Técnico Operacional	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente Técnico Operacional	CCIII	01	R$ 2.528,31
Diretor Técnico Social	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente Técnico Social	CCIII	01	R$ 2.528,31
Diretor Administrativo e Financeiro	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente Financeiro	CCIII	01	R$ 2.528,31

(...)”

No que tange às funções de confiança, o art. 17 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe que serão instituídas por Decreto para atividades de apoio intermediário, com a seguinte redação (fls. 382/391):

“(...)

Art. 17. As funções gratificadas, obedecidas as referências, quantitativos e valores fixados no ANEXO II – FUNÇÕES GRATIFICADAS desta Lei, serão instituídas por decreto para atividades de apoio intermediário, visando atender a cargos de chefia e supervisão de serviços, para os quais não se tenha criado cargo em comissão.

(...)” g.n

Não bastasse, serem instituídas por Decreto as funções de confiança não tiveram suas atribuições previstas em lei. Houve disposição genérica das atribuições comuns a todas as funções de confiança (art. 17, §4º e 20) e as específicas foram delegadas por portaria (art. 19), com a seguinte redação (fls. 382/391):

“(...)

Art. 17 ...

§ 4º. É atribuição dos servidores designados para exercer função gratificada, além das de seu cargo efetivo, o desempenho das funções inerentes às atividades a serem desenvolvidas pela equipe de trabalho sob sua subordinação e de acordo, no que couber, com as competências da unidade administrativa para a qual encontra-se lotado.

(...)

Art. 19. Ao ser designado para o exercício de função gratificada, o servidor terá as atribuições específicas a ela correspondentes fixadas mediante portaria do Presidente da Fundação Pró-Lar.

Art. 20. É inerente ao exercício dos cargos e funções de confiança, com responsabilidade de chefia, o desempenho das atividades de treinamento em serviços de seus subordinados, de manutenção do espírito de equipe e disciplina de pessoal, bem como de representação do órgão sob sua chefia.

(...)” g.n

O art. 18 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispôs sobre os critérios para as funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 382/391):

“(...)

Art. 18. As funções gratificadas serão atribuídas conforme os seguintes critérios:

I – as Funções Gratificadas, referência FG1, destinam-se ao atendimento de encargos de certa complexidade, através de considerável autonomia de ação;

II – as Funções Gratificadas, referência FG2, destinam-se ao atendimento de encargos de relativa complexidade, através de autonomia média de ação;

III – as Funções Gratificadas, referência FG3, destinam-se ao atendimento de encargos de reduzida complexidade, apresentando pouca autonomia de ação.

(...)”

O Anexo II da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, tratou do quadro de funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 382/391):

“(...)

ANEXO II

FUNÇÕES GRATIFICADAS

REFERÊNCIA	QUANTIDADE	GRATIFICAÇÃO
FG1	02	R$ 555,00
FG2	01	R$ 380,00
FG3	02	R$ 280,00

(...)”

Por sua vez, a Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, que “Estabelece a estrutura administrativa da Fundação Cultural de Jacarehy – José Maria de Abreu, os cargos de provimento em comissão, as funções gratificadas, e dá outras providências” (fls. 393/406).

No art. 18 da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, houve disposição sobre a criação dos cargos de provimento em comissão e, no seu parágrafo único, o estabelecimento das mesmas atribuições para todos os cargos, com a seguinte redação (fls. 393/406):

“(...)

Art. 18. Ficam criados e mantidos, no quadro de pessoal da Fundação Cultural de Jacarehy – José Maria de Abreu, os cargos públicos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, estruturados de acordo com a sua lotação, denominação, referência, quantidade e vencimento constantes do ANEXO I – CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO desta Lei.

I – planejar, organizar, coordenar e controlar as atividades da unidade administrativa, projeto ou grupo de servidores que dirige;

II – responsabilizar-se pelo desempenho eficiente e eficaz dos trabalhos que lhe são pertinentes;

III – promover reuniões periódicas entre seus subordinados a fim de traçar diretrizes, dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de interesse do órgão;

IV – promover, por todos os meios ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua direção;

V – elogiar e aplicar penalidades disciplinares dentro do âmbito de sua competência.

(...)” g.n

O Anexo I da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe sobre os cargos de provimento em comissão (fls. 393/406):

“(...)

ANEXO I

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

DENOMINAÇÃO DOS CARGOS	REFERÊNCIA	QUANTIDADE	VENCIMENTO
Presidente	CC0	01	R$ 7.763,03
Assessor Comunitário	CCIII	01	R$ 2.528,31
Assistente Técnico	CCV	02	R$ 1.431,95
Consultor Jurídico	CCII	01	R$ 3.868,31
Assistente Administrativo	CCVI	04	R$ 1.005,57
Diretor de Cultura	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente de Coordenação Cultural	CCIII	01	R$ 2.528,31
Gerente de Preservação da Memória	CCIII	01	R$ 2.528,31
Diretor de Eventos	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente de Infraestrutura de Eventos	CCIII	01	R$ 2.528,31
Gerente Administrativo	CCIV	01	R$ 1.919,21

(...)”

No que tange às funções de confiança, o art. 19 da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe que serão instituídas por Decreto para atividades de apoio intermediário, com a seguinte redação (fls. 393/406):

“(...)

Art. 19. As funções gratificadas, obedecidas as referências, quantitativos e valores fixados no ANEXO II – FUNÇÕES GRATIFICADAS desta Lei, serão instituídas por decreto para atividades de apoio intermediário, visando atender a cargos de chefia e supervisão de serviços, para os quais não se tenha criado cargo em comissão.

(...)” g.n

Não bastasse, serem instituídas por Decreto as funções de confiança não tiveram suas atribuições previstas em lei. Houve disposição genérica das atribuições comuns a todas as funções de confiança (art. 19, §4º) e as específicas foram delegadas por portaria (art. 21), com a seguinte redação (fls. 393/406):

“(...)

Art. 19 ...

(...)

Art. 21. Ao ser designado para o exercício de função gratificada, o servidor terá as atribuições específicas a ela correspondentes fixadas mediante portaria do Presidente da Fundação Cultural.

(...)” g.n

O art. 20 da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispôs sobre os critérios para as funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 393/406):

“(...)

Art. 20. As funções gratificadas serão atribuídas conforme os seguintes critérios:

I – as Funções Gratificadas, referência FG1, destinam-se ao atendimento de encargos de certa complexidade, através de considerável autonomia de ação;

II – as Funções Gratificadas, referência FG2, destinam-se ao atendimento de encargos de relativa complexidade, através de autonomia média de ação;

III – as Funções Gratificadas, referência FG3, destinam-se ao atendimento de encargos de reduzida complexidade, apresentando pouca autonomia de ação.

(...)”

O Anexo II da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, tratou do quadro de funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 393/406):

“(...)

ANEXO II

FUNÇÕES GRATIFICADAS

REFERÊNCIA	QUANTIDADE	GRATIFICAÇÃO
FG1	03	R$ 555,00
FG2	01	R$ 380,00

(...)”

A Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, que “Estabelece a estrutura administrativa do Instituto de Previdência do Município de Jacareí – IPMJ, os cargos de provimento em comissão, as funções gratificadas, e dá outras providências” (fls. 408/418).

No art. 17 da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, houve disposição sobre a criação dos cargos de provimento em comissão e, no seu parágrafo único, o estabelecimento das mesmas atribuições para todos os cargos, com a seguinte redação (fls. 408/418):

“(...)

Art. 17. Ficam criados e mantidos, no quadro de pessoal da Previdência do Município de Jacareí, os cargos públicos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, estruturados de acordo com a sua lotação, denominação, referência, quantidade e vencimento constantes do ANEXO I – CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO desta Lei.

I – planejar, organizar, coordenar e controlar as atividades da unidade administrativa, projeto ou grupo de servidores que dirige;

II – responsabilizar-se pelo desempenho eficiente e eficaz dos trabalhos que lhe são pertinentes;

III – promover reuniões periódicas entre seus subordinados a fim de traçar diretrizes, dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de interesse do órgão;

IV – promover, por todos os meios ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua direção;

V – elogiar e aplicar penalidades disciplinares dentro do âmbito de sua competência.

(...)” g.n

O Anexo I da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe sobre os cargos de provimento em comissão (fls. 408/418):

“(...)

ANEXO I

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

DENOMINAÇÃO DOS CARGOS	REFERÊNCIA	QUANTIDADE	VENCIMENTO
Presidente	CC0	01	R$ 7.763,03
Consultor Jurídico	CCII	01	R$ 3.868,31
Assessor Administrativo	CCIII	01	R$ 2.528,31
Assistente Técnico	CCII	01	R$ 1.431,93
Diretor Financeiro	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente Financeiro e Contábil	CCIII	01	R$ 2.528,31
Diretor Administrativo e Benefícios	CCII	01	R$ 3.868,31
Gerente Administrativo	CCIV	01	R$ 1.919,21
Gerente de Benefícios	CCIII	01	R$ 2.528,31

(...)”

No que tange às funções de confiança, o art. 18 da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe que serão instituídas por Decreto para atividades de apoio intermediário, com a seguinte redação (fls. 406/418):

“(...)

Art. 18. As funções gratificadas, obedecidas as referências, quantitativos e valores fixados no ANEXO II – FUNÇÕES GRATIFICADAS desta Lei, serão instituídas por decreto para atividades de apoio intermediário, visando atender a cargos de chefia e supervisão de serviços, para os quais não se tenha criado cargo em comissão.

(...)” g.n

Não bastasse, serem instituídas por Decreto as funções de confiança não tiveram suas atribuições previstas em lei. Houve disposição genérica das atribuições comuns a todas as funções de confiança (art. art. 18, §4º) e as específicas foram delegadas por portaria (art. 20), com a seguinte redação (fls. 408/418):

“(...)

Art. 18 ...

(...)

Art. 20. Ao ser designado para o exercício de função gratificada, o servidor terá as atribuições específicas a ela correspondentes fixadas mediante portaria do Presidente do IPMJ.

(...)”

O art. 19 da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispôs sobre os critérios para as funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 408/418):

“(...)

Art. 19. As funções gratificadas serão atribuídas conforme os seguintes critérios:

I – as Funções Gratificadas, referência FG1, destinam-se ao atendimento de encargos de certa complexidade, através de considerável autonomia de ação;

II – as Funções Gratificadas, referência FG2, destinam-se ao atendimento de encargos de relativa complexidade, através de autonomia média de ação;

III – as Funções Gratificadas, referência FG3, destinam-se ao atendimento de encargos de reduzida complexidade, apresentando pouca autonomia de ação.

(...)”

O Anexo II da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, tratou do quadro de funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 408/418):

“(...)

ANEXO II

FUNÇÕES GRATIFICADAS

REFERÊNCIA	QUANTIDADE	GRATIFICAÇÃO
FG2	03	R$ 380,00

(...)”

A Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, que “Estabelece a estrutura administrativa do Serviço Autônomo de Água e Esgoto – SAAE, os cargos de provimento em comissão, as funções gratificadas, e dá outras providências” (fls. 420/450).

No Anexo II da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, com a redação dada pela Lei nº 5.957/2015, houve a disposição dos cargos de provimento em comissão, com a seguinte redação (fls. 420/450):

“(...)

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

DENOMINAÇAO DOS CARGOS	REFERÊNCIA	QUANTIDADE	VENCIMENTO
Presidente	CC0	01	R$ 10.755,15
Diretor Geral	CCI	01	R$ 6.960,76
Assessor de Comunicação	CCIII	01	R$ 3.544,83
Assessor de Supervisão Comunitária	CCV	06	R$ 2.007,68
Assistente de Gabinete	CCIV	01	R$ 2.690,84
Consultor Jurídico	CCII	01	R$ 5.423,60
Assessor Jurídico	CCIII	01	R$ 3.544,83
Diretor Administrativo	CCII	01	R$ 5.423,60
Gerente de Recursos Humanos	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Compras e Licitação	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Logística	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Patrimônio e Serviços Gerais	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Contratos	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Informática	CCIII	01	R$ 3.544,83
Diretor Financeiro	CCII	01	R$ 5.423,60
Gerente de Tesouraria	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Controladoria	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Contabilidade	CCIII	01	R$ 3.544,83
Diretor Comercial	CCII	01	R$ 5.423,60
Gerente Comercial e de Atendimento ao Cliente	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Análise e Avaliação de Consumo	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente de Perdas	CCIII	01	R$ 3.544,83
Diretor Técnico de Operações	CCII	01	R$ 5.423,60
Gerente Técnico de Tratamento de Água	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Garantia da Qualidade de Água		01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Conservação das Redes de Água	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Tratamento de Esgoto	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Conservação das Redes de Esgoto	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Controle Operacional	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Manutenção e Reparos	CCIII	01	R$ 3.544,83
Diretor Técnico de Planejamento e Obras	CCII	01	R$ 5.423,60
Gerente Técnico de Planejamento	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Obras	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Projetos	CCIII	01	R$ 3.544,83
Gerente Técnico de Captação de Recursos Externos	CCIII	01	R$ 3.544,83

(...)”

Dos cargos mencionados no quadro acima, somente se impugna na presente ação direta o Presidente, Assessor de Comunicação, Assessor de Supervisão Comunitária, Assistente de Gabinete, Consultor Jurídico e Assessor Jurídico, que não possuem atribuições previstas em lei.

Também se contesta na presente ação direta os cargos de provimento em comissão de Gerente de Recursos Humanos, Gerente de Compras e Licitações, Gerente de Logística, Gerente de Patrimônio e Serviços Gerais, Gerente de Contratos, Gerente de Informática, Gerente de Tesouraria, Gerente de Controladoria, Gerente de Contabilidade, Gerente Comercial e de Atendimento ao Cliente, Gerente de Análise e Avaliação de Consumo, Gerente de Perdas, Gerente Técnico de Tratamento de Água, Gerente Técnico de Garantia da Qualidade de Água, Gerente Técnico de Conservação das Redes de Água, Gerente Técnico de Tratamento de Esgoto, Gerente Técnico de Conservação das Redes de Esgoto, Gerente técnico de Controle Operacional, Gerente Técnico de Manutenção e Reparos, Gerente Técnico de Planejamento, Gerente Técnico de Obras, Gerente Técnico de Projetos e Gerente Técnico de Captação de Recursos Externos, que apesar de possuírem atribuições previstas em lei (art. 24 da Lei nº 5.502/2010), não são de natureza de assessoramento, chefia e direção.

No que tange às funções de confiança, o art. 19 da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispõe que serão instituídas por Decreto para atividades de apoio intermediário, com a seguinte redação (fls. 420/450):

“(...)

Art. 19. As funções gratificadas, obedecidas as referências, quantitativos e valores fixados no ANEXO III – FUNÇÕES GRATIFICADAS desta Lei, serão instituídas por decreto para atividades de apoio intermediário, visando atender a cargos de chefia e supervisão de serviços, para os quais não se tenha criado cargo em comissão.

(...)” g.n

Não bastasse, serem instituídas por Decreto as funções de confiança não tiveram suas atribuições previstas em lei. Houve disposição genérica das atribuições comuns a todas as funções de confiança (art. 19, §4º) e as específicas foram delegadas por portaria (art. art. 21), com a seguinte redação (fls. 420/450):

“(...)

Art. 19 ...

(...)

Art. 21. Ao ser designado para o exercício de função gratificada, o servidor terá as atribuições específicas a ela correspondentes fixadas mediante portaria do Presidente do SAAE.

(...)” g.n

O art. 20 da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, dispôs sobre os critérios para as funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 420/450):

“(...)

Art. 20. As funções gratificadas serão atribuídas conforme os seguintes critérios:

I – as Funções Gratificadas, referência FG1, destinam-se ao atendimento de encargos de certa complexidade, através de considerável autonomia de ação;

II – as Funções Gratificadas, referência FG2, destinam-se ao atendimento de encargos de relativa complexidade, através de autonomia média de ação;

III – as Funções Gratificadas, referência FG3, destinam-se ao atendimento de encargos de reduzida complexidade, apresentando pouca autonomia de ação.

(...)”

O Anexo III da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, tratou do quadro de funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 420/450):

“(...)

ANEXO III

FUNÇÕES GRATIFICADAS

REFERÊNCIA	QUANTIDADE	GRATIFICAÇÃO
FG1	23	R$ 555,00
FG2	07	R$ 380,00
FG3	05	R$ 280,00

(...)”

O inciso XXII, do art. 28 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe, no que interessa, que a ausência, sem justificativa, dos Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais as convocações para prestarem informações verbais determinadas pela Câmara Municipal, no prazo de 15 dias, importa em crime de responsabilidade, com a seguinte redação (fls. 488/548):

“( )

Art. 28 – Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras:

(...)

XXII – convocar os Secretários e os Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais, bem como os Diretores Municipais e os Administradores responsáveis por entidades sob intervenção da Prefeitura Municipal e seus respectivos diretores, para prestarem informações, pessoalmente, sobre assuntos previamente determinados, devendo o comparecimento ocorrer no prazo de 15 dias (quinze) dias, importando em crime de responsabilidade a ausência sem justificativa;

(...)” g.n

Por sua vez, o inciso XXIV, do art. 28 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe, no que interessa, que a recusa ou o não atendimento, ou a prestação de falsas informações requisitas pela Câmara Municipal, no prazo de 20 dias, por parte dos Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais, importa em crime de responsabilidade, com a seguinte redação (fls. 488/548):

“(...)

Art. 28 – Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras:

(...)

XXIV – requisitar informações dos Secretários e dos Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais, bem como dos Diretores Municipais e dos Administradores responsáveis por entidades sob intervenção da Prefeitura Municipal e seus respectivos diretores, sobre assunto relacionado com sua pasta, importando crime de responsabilidade não só a recusa ou o não atendimento, no prazo de 20 (vinte) dias, como também o fornecimento de informações falsas;

(...)”

O art. 67 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe sobre as infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e que são sancionadas com a cassação do mandato, tem a seguinte redação (fls. 488/548):

“(...)

Art. 67 - São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

I – impedir o funcionamento regular da Câmara;

II – impedir o exame de livros, folhas de pagamentos e demais documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por Comissão de Investigação da Câmara ou auditoria regularmente constituída;

III – desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;

IV – retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade;

V – deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo e em forma regular, a proposta orçamentária;

VI – descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro;

VII – praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática;

VIII – omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sujeitos à Administração da Prefeitura;

IX – ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura, sem autorização da Câmara de Vereadores;

X – proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo;

XI – não residir no Município.

(...)”

Por sua vez, o art. 68 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe que o processo de cassação do mandato do Prefeito, pelas infrações citadas acima, obedecerá, no que couber, o estabelecido no artigo 33 do mesmo ato normativo, o qual trata do procedimento para a cassação do mandato dos Vereadores, com a seguinte redação (fls. 488/548):

“(...)

Art. 68 - O processo de cassação do mandato do Prefeito, pelas infrações definidas no artigo anterior, obedecerá, no que couber, o estabelecido no artigo 33 desta lei Orgânica.

(...)”

O art. 71 e art. 72 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe sobre os requisitos para a investidura e da competência dos Presidentes de Autarquia, com a seguinte redação (fls. 488/548):

“(...)

Art. 71 - São condições essenciais para a investidura nos cargos de Secretários, Subprefeitos e Presidentes de Autarquias:

I – ser brasileiro;

II – estar no exercício dos direitos políticos;

III – ser maior de vinte e um anos.

Art. 72 – Além das atribuições fixadas em lei, compete aos Secretários, Subprefeitos e Presidentes de Autarquias:

I – subscrever atos e regulamentos referentes aos seus órgãos;

II – expedir instruções para a boa execução das leis, decretos e regulamentos;

III – apresentar ao Prefeito relatório anual dos serviços realizados por suas repartições;

IV – comparecer à Câmara Municipal, sempre que convocados pela mesma, para prestação de esclarecimentos oficiais.

§1º - Os decretos, atos e regulamentos referentes aos serviços autônomos ou autárquicos serão referendados pelo Secretário ou Presidente das Autarquias.

§2º A infringência ao inciso IV deste artigo, sem justificação, importa em crime de responsabilidade.

(...)”

Por fim, o §2º do art. 74 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe que o Subprefeito que não indicar ao Prefeito as providências necessárias ao Distrito, sem justificativa, acarretará em crime de responsabilidade, tem a seguinte redação (fls. 488/548):

“(...)

Art. 74 – A competência do Subprefeito limitar-se-á ao Distrito para o qual foi nomeado:

§1º - Aos Subprefeitos, como delegados do Executivo, competem:

IV – indicar ao Prefeito as providências necessárias ao Distrito.

§2º - a infringência ao inciso IV do parágrafo único, anterior sem justificação, importa em crime de responsabilidade.

(...)”

2. DAS ATRIBUIÇÕES COMUNS DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE GERENTES, INSERTAS NO ART. 24 DA LEI Nº 5.502, DE 07 DE JULHO DE 2010, DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ

Para todos os cargos de provimento em comissão de Gerentes, foram previstas as mesmas atribuições comuns, insertas no art. 24 da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, do Município de Jacareí, com a seguinte redação:

“(...)

Art. 24 – São atribuições comuns aos Gerentes:

I – exercer a orientação e direção dos trabalhos da unidade sob sua chefia;

II – promover, por todos os meios a seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua responsabilidade, visando racionalizar métodos e trabalho e agilizar o atendimento ao público;

III – distribuir os serviços ao pessoal sob sua chefia, controlando prazos e resultados;

IV – preparar e apresentar ao superior imediato, o programa de trabalho e o relatório de atividades da unidade que dirige;

V – despachar diretamente com o seu superior;

VI – elaborar estudos e pareceres em requerimentos sobre assuntos de sua competência e emitir despachos decisórios, quando foro o caso;

VII – despachar e visar certidões sobre assuntos de sua competência;

VIII – designar os locais de trabalho e dispor sobre a movimentação interna e externa do pessoal de sua unidade;

IX – avaliar periodicamente o desempenho em serviço do pessoal sob sua responsabilidade, em colaboração com a Comissão de Avaliação de Estágio probatório e Gerência de Recursos Humanos;

X – organizar e administrar a escala de férias do pessoal que lhe é subordinado;

XI – fazer cumprir, rigorosamente, o horário de trabalho do pessoal de sua unidade;

XII – solicitar a apuração de irregularidades praticadas pelos servidores sob sua chefia, nos termos da legislação vigente;

XIII – atender ou mandar atender, durante o expediente, às pessoas que o procurarem para tratar de assuntos de serviço;

XIV – providenciar a requisição de materiais permanentes e de consumo necessários às atividades da unidade, mantendo rigoroso controle de sua utilização;

XV – remeter para arquivamento os documentos e processos devidamente ultimados e requisitar os que interessem à unidade que dirige;

XVI – manter controle dos processos e documentos que tramitam na unidade que dirige, informando e fazendo informar aos interessados sobre seu andamento;

XVII – fazer observar as normas de segurança do trabalho;

XVIII – zelar pela fiel observância e execução do Regimento Interno e das instruções para execução dos serviços;

XIX – desempenhar outras atribuições afins.

(...)”

3. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O art. 16 e, seu parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V, da expressão “serão instituídas por decreto”, insertas no art. 17; §4º do art. 17, art. 18, art. 19, art. 20 e Anexos I e II da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010; art. 18 e, seu parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V, da expressão “serão instituídas por decreto”, insertas no art. 19; §4º do art. 19, art. 20 e Anexos I e II da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010; art. 17 e, seu parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V, da expressão “serão instituídas por decreto”, previstas no art. 18; §4º do art. 18, art. 19, art. 20 e Anexos I e II da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010; da expressão “serão instituídas por decreto”, previstas no art. 19; §4º do art. 19, art. 20, art. 21, art. 24, da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010 e dos cargos de “Presidente”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Supervisão Comunitária”, “Assistente de Gabinete”, “Consultor Jurídico”, “Assessor Jurídico”, “Gerente de Recursos Humanos”, “Gerente de Compras e Licitações”, “Gerente de Logística”, “Gerente de Patrimônio e Serviços Gerais”, “Gerente de Contratos”, “Gerente de Informática”, “Gerente de Tesouraria”, “Gerente de Controladoria”, “Gerente de Contabilidade”, “Gerente Comercial e de Atendimento ao Cliente”, “Gerente de Análise e Avaliação de Consumo”, “Gerente de Perdas”, “Gerente Técnico de Tratamento de Água”, “Gerente Técnico de Garantia da Qualidade de Água”, “Gerente Técnico de Conservação das Redes de Água”, “Gerente Técnico de Tratamento de Esgoto”, “Gerente Técnico de Conservação das Redes de Esgoto”, “Gerente Técnico de Controle Operacional”, “Gerente Técnico de Manutenção e Reparos”, “Gerente Técnico de Planejamento”, “Gerente Técnico de Obras”, “Gerente Técnico de Projetos” e “Gerente Técnico de Captação de Recursos Externos”, insertos no Anexo II, da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, com a redação dada pela Lei nº 5.957/2015 e Anexo III, da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, todos do Município de Jacareí; das expressões “e os Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais” e “no prazo de 15 (quinze) dias”, insertas no inciso XXII do art. 28; das expressões “e dos Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais” e “prazo de 20 (vinte) dias”, previstas no inciso XXIV do art. 28; art. 67 e, seus incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, art. 68, da expressão “Presidente de Autarquias”, insertas no art. 71; da expressão “Presidentes de Autarquias”, prevista no art. 72; das expressões “aos serviços autônomos ou autárquicos” e “Presidente das Autarquias”, inclusas no §1º do art. 72; §2º do art. 74 todos da Lei Orgânica do Município de Jacareí, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 19 - Compete à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, ressalvadas as especificadas no art. 20, e especialmente sobre:

(...)

III - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o artigo 47, XIX, “b”;

Art. 20 - Compete, exclusivamente, à Assembléia Legislativa:

(...)

XV - convocar o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado e o Defensor Público Geral, para prestar informações sobre assuntos previamente determinados, no prazo de trinta dias, sujeitando-se às penas da lei, na ausência sem justificativa;

XVI - requisitar informações dos Secretários de Estado, dirigentes, diretores e superintendentes de órgãos da administração pública indireta e fundacional, do Procurador-Geral de Justiça, dos Reitores das universidades públicas estaduais e dos diretores de Agência Reguladora sobre assunto relacionado com sua pasta ou instituição, importando crime de responsabilidade não só a recusa ou o não atendimento, no prazo de trinta dias, bem como o fornecimento de informações falsas;

(...)

Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

Primeiro, porque é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão e funções de confiança cujas atribuições não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao próprio princípio da legalidade, tendo em vista que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e função, não satisfazendo a exigência a descrição das atividades por meio de decreto ou portaria.

Segundo, porque é inadmissível a instituição de funções de confiança por Decreto, nos termos do art. 19, III e art. 24, §2º, 1, da Constituição do Estado, que exigem lei formal.

Não bastasse, ao analisar as atribuições referentes aos cargos de provimento em comissão de Gerente de Recursos Humanos, Gerente de Compras e Licitações, Gerente de Logística, Gerente de Patrimônio e Serviços Gerais, Gerente de Contratos, Gerente de Informática, Gerente de Tesouraria, Gerente de Controladoria, Gerente de Contabilidade, Gerente Comercial e de Atendimento ao Cliente, Gerente de Análise e Avaliação de Consumo, Gerente de Perdas, Gerente Técnico de Tratamento de Água, Gerente Técnico de Garantia da Qualidade de Água, Gerente Técnico de Conservação das Redes de Água, Gerente Técnico de Tratamento de Esgoto, Gerente Técnico de Conservação das Redes de Esgoto, Gerente técnico de Controle Operacional, Gerente Técnico de Manutenção e Reparos, Gerente Técnico de Planejamento, Gerente Técnico de Obras, Gerente Técnico de Projetos e Gerente Técnico de Captação de Recursos Externos, insertas no art. 24 da Lei nº 5.002, de 07 de julho de 2010, bem como das atribuições comuns estabelecidas a todos os cargos de provimento em comissão e funções de confiança previstos na estrutura administrativa da Fundação Pró-Lar (art. 16, parágrafo único, art. 17, §4º e art. 20, da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010); Fundação Cultural de Jacarehy (art. 18, parágrafo único, art. 19, §4º ambos da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010), Instituto de Previdência do Município de Jacareí – IPMJ (art. 17, parágrafo único, art. 18, §4º ambos da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010) e Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAAE (art. 19, §4º da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010), constata-se que predominam atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

E, há nos quadros de cargos de provimento em comissão o Consultor Jurídico e Assessor Jurídico, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

Também, houve disposição que estende a convocação de Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais para prestarem informações verbais ou a responderem pedidos escritos, em prazos inferiores ao previsto na Constituição Federal e Carta Bandeirante, cuja infringência acarretará em crime de responsabilidade, viola os princípios da simetria e federativo e Súmula Vinculante nº 46 do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, a tipificação de crime de responsabilidade e seu respectivo processo são matérias de competência da União, nos termos do art. 22, I da Constituição Federal, o que acarreta também a violação do princípio federativo.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 1º, 19, III, 20, XIV e XV, no que couber, 24, §2º, 1 e 4, 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS REFERENTES AOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO E DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA FUNDAÇÃO PRÓ-LAR, FUNDAÇÃO CULTURAL DE JACAREHY, INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ – IPMJ E SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO – SAAE DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições de cargo público de provimento em comissão e funções de confiança editados pelo ente federativo em questão.

Na presente situação, os atos normativos impugnados, não cuidaram de mencionar as atribuições específicas dos cargos de provimento em comissão e funções de confiança, em seu texto, fato este que implica violação aos arts. 111 e 115, II e V, 144, da Constituição Estadual.

Com efeito, no parágrafo único, do art. 16 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010; parágrafo único, do art. 18 da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010 e parágrafo único do art. 17 da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010, foram dispostas as atribuições comuns a todos os cargos de provimento em comissão previstos naqueles atos normativos citados.

Diga-se de passagem, que foram dispostas idênticas atribuições para cargos diferentes, o que não se coaduna com a Constituição do Estado.

E, para os cargos de provimento em comissão de Presidente, Assessor de Comunicação, Assessor de Supervisão Comunitária, Assistente de Gabinete, Consultor Jurídico e Assessor Jurídico, insertos no Anexo II da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, não houve disposição alguma acerca das atribuições, seja comuns ou específicas.

E nem se alegue que a competência atribuída aos Presidentes de Autarquia, insertas no art. 72 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, tem o condão de afastar a mácula que impingem os mesmos.

Com efeito, em tópico próprio, está sendo contestado o art. 72 da Lei Orgânica do Município, no que tange apenas aos cargos de Presidentes de Autarquias, porque ao dispor sobre determinadas atribuições àqueles o dispositivo impugnado violou a competência do Chefe do Poder Executivo, de iniciar o processo legislativo, que disponha sobre seus servidores, nos termos do art. 24, §2º, 4 da Constituição do Estado.

Não bastasse, o próprio art. 72 dispõe que as demais atribuições deverão ser fixadas em lei, o que até a presente data não foi cumprido.

Assim, a alegação do Consultor Jurídico inserta às fls. 234/252, de que há atribuições dispostas em lei para os Presidentes das Autarquias, nos termos do art. 72 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, devem ser afastadas.

No que tange às atribuições específicas das funções de confiança, insertas na estrutura administrativa Fundação Pró-Lar, segundo o art. 20 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, foram delegadas por portaria do Presidente da Fundação; o art. 21 da Lei nº 5.000, de 07 de julho de 2010, dispõe sobre a delegação das atribuições específicas por meio de portaria do Presidente da Fundação Cultural de Jacarehy; o art. 20 da Lei nº 5.001, de 07 de julho de 2010, tratou da delegação das atribuições específicas das funções de confiança por meio de portaria do Presidente do Instituto de Previdência do Município de Jacareí – IPMJ e o art. 21 da Lei nº 5.002, de 07 de julho de 2010, possibilitou a delegação, por portaria, das atribuições específicas das funções de confiança ao Presidente do Serviço Autônomo de Água e Esgoto – SAAE.

Houve apenas a disciplina genérica de que as atribuições das funções de confiança serão, “além das de seu cargo efetivo, o desempenho das funções inerentes às atividades a serem desenvolvidas pela equipe de trabalho sob sua subordinação e de acordo, no que couber, com as competências da unidade administrativa para a qual encontra-se lotado (art. 17, §4º, da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010; art. 19, §4º, da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010; art. 18, §4º, da Lei nº 5.001, de 07 de julho de 2010 e art. 19, §4º, da Lei nº 07 de julho de 2010), o que não supre a exigência legal das atribuições específicas para as funções de confiança.

Não basta a lei criar o cargo público de provimento em comissão ou função de confiança se não discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais.

Tendo em vista que a edição de cargo público e função de confiança e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos de provimento em comissão e funções de confiança resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

No caso em comento, da simples análise das legislações correlatas aos cargos públicos de provimento em comissão e funções de confiança editados no Município de Jacareí, percebe-se que inexiste lei estabelecendo as atribuições dos referidos postos, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de cargos e funções desta natureza.

Quando da edição de cargo público de provimento em comissão e função de confiança, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos de provimento em comissão e funções de confiança, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos e funções de confiança, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos cargos públicos e funções de confiança, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de emprego e cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição dos cargos e funções de confiança vergastados.

Deste modo, é patente a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão e funções de confiança instituídos no Município de Jacareí ante a ausência de disciplina legal concernente às atribuições dos referidos postos, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade dos Anexos I e II da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010, Anexos I e II da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010, Anexos I e II da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010 e dos cargos de Presidente, Assessor de Comunicação, Assessor de Supervisão Comunitária, Assistente de Gabinete, Consultor Jurídico e Assessor Jurídico, insertos no Anexo II e Anexo III da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010.

A ausência de fixação de atribuições desses cargos e funções de confiança em lei e a determinação de que seja feita por decreto ou portaria caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos e funções de confiança a descrição de suas atribuições em lei.

5. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DE GERENTES DE RECURSOS HUMANOS, GERENTE DE COMPRAS E LICITAÇÕES, GERENTE DE LOGÍSTICA, GERENTE DE PATRIMÔNIO E SERVIÇOS GERAIS, GERENTE DE CONTRATOS, GERENTE DE INFORMÁTICA, GERENTE DE TESOURARIA, GERENTE DE CONTROLADORIA, GERENTE DE CONTABILIDADE, GERENTE COMERCIAL E DE ATENDIMENTO AO CLIENTE, GERENTE DE ANÁLISE E AVALIAÇÃO DE CONSUMO, GERENTE DE PERDAS, GERENTE TÉCNICO DE TRATAMENTO DE ÁGUA, GERENTE TÉCNICO DE GARANTIA DA QUALIDADE DE ÁGUA, GERENTE TÉCNICO DE TRATAMENTO DE ESGOTO, GERENTE TÉCNICO DE CONTROLE OPERACIONAL, GERENTE TÉCNICO DE MANUTENÇÃO E REPAROS, GERENTE TÉCNICO DE PLANEJAMENTO, GERENTE TÉCNICO DE OBAS, GERENTE TÉCNICO DE PROJETOS E GERENTE TÉCNICO DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS EXTERNOS, INSERTAS NO ART. 24 E ANEXO II DA LEI Nº 5.502, DE 07 DE JULHO DE 2010, DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ E DAS FUNÇÕES COMUNS A TODOS OS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA: DA FUNDAÇÃO PRÓ-LAR (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 17, §4º E ART. 20 DA LEI Nº 5.499, DE 07 DE JULHO DE 2010), FUNDAÇÃO CULTURAL DE JACAREHY (ART. 18, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 19, §4º DA LEI Nº 5.500, DE 07 DE JULHO DE 2010), INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ – IPMJ (ART. 17, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 18, §4º DA LEI Nº 5.501, DE 07 DE JULHO DE 2010) E SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO – SAAE (ART. 19, §4º DA LEI Nº 5.502, DE 07 DE JULHO DE 2010)

As atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão e funções de confiança anteriormente relacionados tem natureza meramente técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais.

Com efeito, foram previstas para todos os cargos de provimento em comissão de Gerentes atribuições comuns que predominam natureza técnicas e burocráticas, relacionadas à promover, por todos os meios a seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua responsabilidade, visando métodos de trabalho e agilizar o atendimento ao público, despachar diretamente com o seu superior, despachar e visar certidões sobre assuntos de sua competência, atender ou mandar atender, durante o expediente, às pessoas que o procurarem para tratar de assuntos de serviços, providenciar a requisição de materiais permanentes e de consumo necessários às atividades da unidade, mantendo rigoroso controle de sua utilização, remeter para arquivamento os documentos e processos devidamente ultimados e requisitar os que interessem à unidade que dirige, fazer observar as normas de segurança do trabalho e zelar pela fiel observância e execução do regimento Interno e das instruções para execução dos serviços.

E também se questiona no presente tópico as atribuições comuns estabelecidas a todos os cargos de provimento em comissão da estrutura administrativa da Fundação Pró-Lar (art. 16, parágrafo único, da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010); Fundação Cultural de Jacarehy (art. 18, parágrafo único, da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010) e Instituto de Previdência do Município de Jacareí – IPMJ (art. 17, parágrafo único, da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010) porque predomina atribuições de natureza genéricas, burocráticas e profissionais, consistentes em responsabilizar-se pelo desempenho eficiente e eficaz dos trabalhos que lhe são pertinentes, promover, por todos os meios ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua direção e elogiar os servidores etc.

No que tange às atribuições comuns a todas as funções de confiança, previstas na Fundação Pró-Lar (art. 17, §4º e art. 20 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010); Fundação Cultural de Jacarehy (art. 19, §4º, da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010), Instituto de Previdência do Município de Jacareí – IPMJ (art. 18, §4º, da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010) e Serviço Autônomo de Água e Esgoto (art. 19, §4º), verifica-se serem atribuições também genéricas e profissionais relacionadas à exercer as atribuições do seu cargo efetivo, desempenhar funções inerentes às atividades a serem desenvolvidas pela equipe de trabalho sob sua subordinação e de acordo, no que couber, com as competências da unidade administrativa para a qual encontra-se lotado, manutenção do espírito de equipe e disciplina do pessoal e representação do órgão sob sua chefia.

Verifica-se, portanto, que as atribuições previstas para os cargos e funções de confiança mencionados, relacionadas a suporte técnico, coordenação, supervisão, orientação, elaboração, avaliação, execução, são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior onde se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Dessa forma, os cargos comissionados e funções de confiança anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão e funções de confiança, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos de provimento em comissão e funções de confiança impugnados não se identifica os elementos que justificam o provimento.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão e funções de confiança, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Inclusive a posição aqui sustentada encontra esteio em inúmeros julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Município de Salto de Pirapora – I – Criação de cargos em comissão sem descrição das atribuições – A descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais – II. Criação de cargos em comissão cujas atribuições não correspondem a função de direção, chefia e assessoramento – Funções técnicas, que correspondem a cargo público efetivo, a ser provido mediante concurso público – Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual – Inconstitucionalidade das expressões “Secretário de Serviço Militar”, redenominado para “Supervisor de Serviço Militar”, prevista na Lei Complementar nº 01/97, e “Diretor de Escola”, redenominado para “Diretor de Educação Infantil” e “Diretor de Ensino Fundamental”, previstas nas Leis Complementares nºs 09/2001, 03/2009 e 09/2010, bem como do artigo 5º da Lei Complementar nº 09/2001 configurada – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos”. (TJSP, ADI nº 2114765-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Moacir Peres, julgado em 18 de novembro de 2015, v.u)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor Técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

6. DO CARGO DE CONSULTOR JURÍDICO E ASSESSOR JURÍDICO

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o Consultor Jurídico, inserto no Anexo I da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010; Consultor Jurídico, previsto no Anexo I da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010; Consultor Jurídico, inserto no Anexo I da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010 e Consultor Jurídico e Assessor Jurídico, contido no Anexo II da Le nº 5.502, de 07 de julho de 2010, na redação dada pela Lei nº 5.957/2015, todas do Município de Jacareí. Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP, II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação dos cargos de “Diretor Técnico Jurídico do Departamento de Contenciosos Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” – Descrição que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da Advocacia Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista – Ação procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento e vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de dezembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina, na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”. Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)

Assim, não bastassem à ausência das atribuições dos cargos mencionados, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão.

7. DA INSTITUIÇÃO DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA POR DECRETO

O art. 17 da Lei nº 5.499, de 07 de julho de 2010; art. 19 da Lei nº 5.500, de 07 de julho de 2010; art. 18 da Lei nº 5.501, de 07 de julho de 2010 e art. 19 da Lei nº 5.502, de 07 de julho de 2010, todas do Município de Jacareí, dispuseram que as funções gratificadas “serão instituídas por Decreto para atividades de apoio intermediário, visando atender a encargos de chefia e supervisão de serviços, para os quais não se tenha criado cargo em comissão”.

Ocorre que o art. 19, III, e art. 24, §2º, 1, da Constituição do Estado, impõem a necessidade de lei formal para a criação de funções.

Note-se que as hipóteses em que o Chefe do Poder Executivo pode legislar mediante Decreto limitam-se aos casos de organização e funcionamento da administração que não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e de extinção de funções ou cargos públicos quando vagos (artigo 84, VI, da Constituição da República e artigo 47, XIX, b, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios, por força do art. 144 da CE).

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao definir cargos públicos e funções públicas, enfatiza essa obrigatoriedade, valendo transcrever de suas lições:

“Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei [...].

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo [...]”. (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 254 e 255).

Neste sentido, enuncia a jurisprudência:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.967/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL CONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO.

I – A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto.

II – Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal.

III – Recurso Extraordinário desprovido.

(...)” (STF, RE nº 577.025-7/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11 de dezembro de 2008)

8. REQUISITOS PARA A INVESTIDURA E ATRIBUIÇÕES DOS PRESIDENTES DE AUTARQUIAS, INSERTAS NO ART. 71 E 72 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ

O art. 71 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe sobre os requisitos para a investidura dos Presidentes de Autarquias, no que interessa, com a seguinte redação:

“(...)

Art. 71 – São condições essenciais para a investidura nos cargos de Secretários, Subprefeitos e Presidente de Autarquias:

I – ser brasileiro;

II – estar no exercício dos direitos políticos;

III – ser maior de vinte e um anos.

(...)” g.n

Por sua vez, o art. 72 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, dispõe sobre as atribuições dos Presidentes de Autarquia, além das fixadas em lei, conforme se depreende de sua redação:

“(...)

Art. 72 – Além das atribuições fixadas em lei, compete aos Secretários, Subprefeitos e Presidentes de Autarquias:

I – subscrever atos e regulamentos referentes aos seus órgãos;

II – expedir instruções para a boa execução das leis, decretos e regulamentos;

III – apresentar ao Prefeito relatório anual dos serviços realizados por suas repartições;

IV – comparecer à Câmara Municipal, sempre que convocados pela mesma, para prestação de esclarecimentos oficiais.

§1º - Os decretos, atos e regulamentos referentes aos serviços autônomos ou autárquicos serão referendados pelo Secretário ou Presidente das Autarquias.

(...)” g.n

Os dispositivos acima, no que diz respeito apenas aos Presidentes de Autarquia, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal, por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º; 18; 29, da Constituição Federal:

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições Federal e Estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva, nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.

A expressão Presidentes de Autarquia, insertas no art. 71, 72 e, seu §1º, todos da Lei Orgânica do Município de Jacareí são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

“Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

(...)

4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

(...)”

É decorrência do princípio da divisão funcional do poder (separação dos poderes) que as regras acerca das atribuições e requisitos para investidura de servidores de provimento em comissão ou efetivo, da administração direta e indireta do Poder Executivo, é de iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, sendo vedado seu tratamento por lei de iniciativa parlamentar ou pela lei orgânica municipal.

As regras do processo legislativo federal são de observância compulsória pelos Estados e Municípios como vem julgando reiteradamente o Supremo Tribunal Federal:

“(...) 2. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno --- artigo 25, caput ---, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).

“(...) I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as regras básicas do processo legislativo da Constituição Federal, entre as quais as que estabelecem reserva de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória pelos estados-membros. (...)” (RT 850/180).

“(...) 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (...)” (RTJ 193/832).

“(...) I. - As regras básicas do processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. (...)” (STF, ADI 2.731-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ 25-04-2003, p. 33).

Por regime jurídico dos servidores públicos deve-se compreender o “conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes” (STF, ADI-MC 766-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 03-09-1992, v.u., RTJ 157/460). Nessa compreensão estão abrangidas as regras disciplinadoras de direitos e obrigações, inclusive as atinentes à remuneração, e cuja “iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea ‘c’ do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal” (RTJ 194/848). Em dimensão mais global, assim se explica:

“Trata-se, em essência, de noção que, em virtude da extensão de sua abrangência conceitual, compreende todas as regras pertinentes (a) às formas de provimento; (b) às formas de nomeação; (c) à realização do concurso; (d) à posse; (e) ao exercício, inclusive as hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto e de contagem de tempo de serviço; (f) às hipóteses de vacância; (g) à promoção e respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação final (cursos, títulos, interstícios mínimos); (h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária; (i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho e ao ponto, inclusive os regimes especiais de trabalho; (k) aos adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo, e acumulações remuneradas; (l) às férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às penalidades e sua aplicação; (o) ao processo administrativo” (STF, ADI-MC 766-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 03-09-1992, v.u., DJ 27-05-94, p. 13.186).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - POLICIAL MILITAR - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS - PROCESSO LEGISLATIVO - INSTAURAÇÃO DEPENDENTE DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - DIPLOMA LEGISLATIVO ESTADUAL QUE RESULTOU DE INICIATIVA PARLAMENTAR - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO LEGISLATIVO IMPÕEM-SE À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS. - O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Carta da República, impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à observância incondicional dos Estados-membros. Precedentes. - O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo legislativo, que resulte da usurpação do poder sujeito à cláusula de reserva, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente editado. Nem mesmo a ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Insubsistência da Súmula nº 5/STF, motivada pela superveniente promulgação da Constituição Federal de 1988. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES). - A locução constitucional ‘regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes” (STF, ADI-MC 1.381-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-12-1995, v.u., DJ 06-06-2003, p. 29).

“(...) 5. Tratando-se de criação de funções, cargos e empregos públicos ou de regime jurídico de servidores públicos impõe-se a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo nos termos do art. 61, § 1º, II, da Constituição Federal, o que, evidentemente, não se dá com a Lei Orgânica” (RTJ 205/1041).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54, VI DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DE LIMITE MÁXIMO DE IDADE PARA PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AOS ARTIGOS 37, I E 61, § 1º, II, C E F, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Dentre as regras básicas do processo legislativo federal, de observância compulsória pelos Estados, por sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes, encontram-se as previstas nas alíneas a e c do art. 61, § 1º, II da CF, que determinam a iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo na elaboração de leis que disponham sobre o regime jurídico e o provimento de cargos dos servidores públicos civis e militares. Precedentes: ADI 774, rel. Min. Sepúlveda Pertence, D.J. 26.02.99, ADI 2.115, rel. Min. Ilmar Galvão e ADI 700, rel. Min. Maurício Corrêa (...)” (RTJ 203/89).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 792, DO ESTADO DE SÃO PAULO. ATO NORMATIVO QUE ALTERA PRECEITO DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS ESTADUAIS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO LEGISLATIVO ESTADUAL. PROJETO DE LEI VETADO PELO GOVERNADOR. DERRUBADA DE VETO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 61, § 1º, II, C, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno [artigo 25, caput], impõe a observância obrigatória de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Precedentes. 2. O ato impugnado versa sobre matéria concernente a servidores públicos estaduais, modifica o Estatuto dos Servidores e fixa prazo máximo para a concessão de adicional por tempo de serviço. 3. A proposição legislativa converteu-se em lei não obstante o veto aposto pelo Governador. O acréscimo legislativo consubstancia alteração no regime jurídico dos servidores estaduais. 4. Vício formal insanável, eis que configurada manifesta usurpação da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo [artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘c’, da Constituição do Brasil]. Precedentes. 5. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Complementar n. 792, do Estado de São Paulo” (STF, ADI 3.167-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 18-06-2007, v.u., DJe 06-09-2007).

“PROJETO - INICIATIVA - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITOS E OBRIGAÇÕES. A iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea ‘c’ do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - SERVIDOR DO ESTADO - EMENDA - AUMENTO DE DESPESA. Resultando da emenda apresentada e aprovada aumento de despesa, tem-se a inconstitucionalidade, consoante a regra do inciso I do artigo 63 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - EMENDA - POSSIBILIDADE. Se de um lado é possível haver emenda em projeto de iniciativa do Executivo, indispensável é que não se altere, na essência, o que proposto, devendo o ato emanado da Casa Legislativa guardar pertinência com o objetivo visado. PROJETO - COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO - EMENDA - PRESERVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. Emenda a projeto do Executivo que importe na ressalva de direito já adquirido segundo a legislação modificada não infringe o texto da Constituição Federal assegurador da iniciativa exclusiva. LICENÇA-PRÊMIO - TRANSFORMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM OBRIGAÇÃO DE DAR - ALTERAÇÃO NORMATIVA - VEDAÇÃO - OBSERVÂNCIA. Afigura-se constitucional diploma que, a um só tempo, veda a transformação da licença-prêmio em pecúnia e assegura a situação jurídica daqueles que já tenham atendido ao fator temporal, havendo sido integrado no patrimônio o direito adquirido ao benefício de acordo com as normas alteradas pela nova regência” (RTJ 194/848).

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 109, de 08 de abril de 1994, do Estado de Rondônia. (...) - No mérito, já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que, também em face da atual Constituição, as normas básicas da Carta Magna Federal sobre processo legislativo, como as referentes às hipóteses de iniciativa reservada, devem ser observadas pelos Estados-membros. Assim, não partindo a lei estadual ora atacada da iniciativa do Governador, e dizendo ela respeito a regime jurídico dos servidores públicos civis, foi ofendido o artigo 61, § 1º, II, ‘c’, da Carta Magna. Ação direta que se julga procedente, para declarar-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 109, de 08 de abril de 1994, do Estado de Rondônia” (STF, ADI 1.201-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 14-11-2002, v.u., DJ 19-12-2002, p. 69).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO: ART. 98, § 2º, I, VI, XII, XVII: CONCESSÃO DE VANTAGENS A SERVIDOR PÚBLICO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ART. 99, IV E PARÁGRAFO ÚNICO: INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PREFEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. 1. Conversão em pecúnia de metade das férias e da licença-prêmio adquirida, pagamento de indenização a servidor exonerado de cargo em comissão, estabilidade financeira relativamente a gratificação ou comissão a qualquer título percebida. Impossibilidade. São inconstitucionais dispositivos de Cartas Estaduais, inclusive Emendas, que fixem vencimentos e vantagens, concedem subvenção ou auxílio, ou, de qualquer modo, aumentem a despesa pública, por ser da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei sobre a matéria. Precedentes. 2. Exercício funcional simultâneo com a edilidade ou o cargo de Vice-Prefeito. Garantia aos servidores públicos civis e aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta estadual. Extensão ao suplente de Vereador. 2.1. A Constituição Federal condiciona o exercício simultâneo do mandato de Vereador e das funções de agente público à compatibilidade de horários, que, não ocorrendo, impõe o seu afastamento do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração. 2.2. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. A Constituição Federal prevê tão-somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários. 2.3. Extensão ao suplente de vereador. Insubsistência. Ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo. 2.4. Servidor público investido no mandato de Vice- Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente” (RTJ 167/355).

Destarte, a iniciativa legislativa da lei orgânica local é incompatível com a regra de iniciativa reservada inserta no art. 24, § 2º, 4, da Constituição Estadual (reproduzida, outrossim, no art. 61, § 1º, II, alínea “c”, da Constituição Federal), aplicável aos Municípios por obra de seu art. 144.

Importante consignar, a propósito, que dispositivos com natureza congênere ao art. 71, 72 e, seu §1º da Lei Orgânica do Município de Jacareí, sequer poderiam ter passado sob o crivo de instrumentos destinados ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo Poder Público, vez que é explícita a ausência de participação do Chefe do Poder Executivo no processo legislativo em comento, exigida em razão de previsão constitucional impositiva a determinadas matérias sujeitas à iniciativa reservada.

Aliás, nesse sentido é o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente às Constituições Estaduais, que, por conta de simetria, é perfeitamente aplicado às Leis Orgânicas Municipais:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 77, XVII DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FACULDADE DO SERVIDOR DE TRANSFORMAR EM PECÚNIA INDENIZATÓRIA A LICENÇA ESPECIAL E FÉRIAS NÃO GOZADAS. AFRONTA AOS ARTS. 61, § 1º, II, ‘A’ E 169 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A Constituição Federal, ao conferir aos Estados a capacidade de auto-organização e de autogoverno, impõe a obrigatória observância aos seus princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador constituinte estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. 2. O princípio da iniciativa reservada implica limitação ao poder do Estado-Membro de criar como ao de revisar sua Constituição e, quando no trato da reformulação constitucional local, o legislador não pode se investir da competência para matéria que a Carta da República tenha reservado à exclusiva iniciativa do Governador. 3. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade do servidor de transformar em pecúnia indenizatória a licença especial e férias não gozadas. Concessão de vantagens. Matéria estranha à Carta Estadual. Conversão que implica aumento de despesa. Inconstitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade procedente” (STF, ADI 227-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 19-11-1997, v.u., DJ 18-05-2001, p. 429).

“CONSTITUCIONAL. LEI ORGÂNICA DO DF QUE VEDA LIMITE DE IDADE PARA INGRESSO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZADA OFENSA AOS ARTS. 37, I E 61 § 1º II, ‘C’ DA CF, INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO EM RAZÃO DA MATÉRIA - REGIME JURÍDICO E PROVIMENTO DE CARGOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. EXERCÍCIO DO PODER DERIVADO DO MUNICÍPIO, ESTADO OU DF. CARACTERIZADO O CONFLITO ENTRE A LEI E A CF, OCORRÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (STF, ADI 1.165-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, 03-10-2001, v.u., DJ 14-06-2002, p. 126).

Desse modo, com base nas considerações supramencionadas, resta clara a inconstitucionalidade da expressão “Presidente de Autarquias”, insertas nos arts. 71 e 72 e das expressões “aos serviços autônomos ou autárquicos” e “ou Presidentes das Autarquias”, previstas no §1º do art. 72, todos da Lei Orgânica do Município de Jacareí.

9. DOS DISPOSITIVOS QUE TRATAM SOBRE CRIME DE RESPONSABILIDADE E DISCIPLINA DO RESPECTIVO DIREITO PROCESSUAL

Ex vi do disposto nos incisos XXII e XXIV ambos do art. 28 e §2º do art. 72 todos da Lei Orgânica do Município de Jacareí:

“( )

Art. 28 – Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras:

(...)

Art. 28 – Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras:

(...)

Art. 72 – Além das atribuições fixadas em lei, compete aos Secretários, Subprefeitos e Presidentes de Autarquias:

(...)

IV – comparecer à Câmara Municipal, sempre que convocados pela mesma, para prestação de esclarecimentos oficiais.

§2º - A infringência ao inciso IV deste artigo, sem justificação, importa em crime de responsabilidade.

(...)” g.n

De proêmio, ao dispor acerca das atribuições do Congresso Nacional, notadamente acerca da possibilidade de convocação de autoridades para prestarem informações verbais, o art. 50, “caput”, da Constituição Federal dispõe:

“(...)

Art. 50 – A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quais titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

(...)”

Como visto, enquanto a Constituição Federal não fixa prazo para convocação para comparecimento a fim de prestação de informações verbais sobre assunto previamente determinado, ela aparelha o instituto em relação a “Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República”, cominando a ausência injustificada de crime de responsabilidade.

Por sua vez, a Constituição Estadual, de sua parte, dilata seu âmbito para outras autoridades públicas com a cominação de crime de responsabilidade ou desobediência conforme a natureza do cargo ocupado, mas, fixa prazo de 30 (trinta) dias.

Outro instituto inerente ao controle parlamentar sobre o Poder Executivo e a Administração Pública consiste no pedido escrito de informações, assim previsto na Constituição Federal:

“(...)

Art. 50. ............................................................................

§ 2º. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não-atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

(...)”

Neste caso, também dirigido a “Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República”, a resposta deve ser escrita e sua recusa ou não-atendimento, ou a prestação de falsas informações, é cominada com crime de responsabilidade.

A Constituição Estadual também trata do assunto com perfil mais ou menos assemelhado:

“(...)

Art. 20. ......................................................................

Desta forma, constata-se que a convocação de Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais (inciso XXII, do art. 28 e §2º do art. 72 todos da LOM) e a imputação da prática de crime de responsabilidade a estes últimos, bem como a fixação de prazo de 15 dias para o cumprimento, extrapola o parâmetro previsto no art. 50, “caput”, da Constituição Federal, além de configurar ofensa à competência Legislativa da União, prevista no artigo 22, I, da Constituição Federal.

Também se afigura inconstitucional o pedido escrito de informações dirigido a Presidentes de Autarquias e Fundações Municipais, cuja recusa ou não-atendimento, ou a prestação de falsas informações, é cominada com crime de responsabilidade, inserto no inciso XXIV, do art. 28 da LOM porque incide os mesmos vícios que inquinam o inciso impugnado acima.

Há nódoa também na fixação de prazo menor para o atendimento da obrigação de responder ao pedido escrito de informações, acarretando violação ao art. 20, XIV da Constituição do Estado.

Assim, constata-se que houve violação ao art. 1º e art. 144 da Constituição do Estado.

Vale ressaltar que, muito embora a Constituição do Estado de São Paulo, no art. 13-A, §1º, 3 e art. 20, incisos XIV e XVI, tenha dilatado a obrigação de comparecer a convocação para prestarem informações verbais e de responderem ao pedido escrito de informações para autoridades públicas da administração indireta e fundacional, tais dispositivos, nesse tocante, não se conciliam com o art. 50, “caput” e, seu §2º, da Constituição Federal.

Ademais, importa frisar que, conforme já se pronunciou o Colendo Supremo Tribunal Federal, a previsão de imputação da prática de crime de responsabilidade, em Constituições Estaduais, a dirigentes e titulares da administração pública indireta, viola o parâmetro previsto no artigo 50, “caput” e § 2º, da Constituição Federal, bem como invade a competência legislativa da União acerca da matéria, nos termos do art. 22, I, da CF.

Confira-se, a propósito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.279:

“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 41, caput e § 2º, da Constituição do Estado de Santa Catarina, com a redação das ECs nº 28/2002 e nº 53/2010. Competência legislativa. Caracterização de hipóteses de crime de responsabilidade. Ausência injustificada de Secretário de Estado a convocação da Assembleia Legislativa. Não atendimento, pelo governador, secretário de Estado ou titular de fundação, empresa pública ou sociedade de economias mista, a pedido de informações da Assembleia. Cominação de tipificação criminosa. Inadmissibilidade. Violação a competência legislativa exclusiva da União. Inobservância, ademais, dos limites do modelo constitucional federal. Confusão entre agentes políticos e titulares de entidades da administração pública indireta. Ofensa aos arts. 2º, 22, I, 25, 50, caput e § 2º, da CF. Ação julgada procedente, com pronúncia de inconstitucionalidade do art. 83, XI, “b”, da Constituição estadual, por arrastamento. Precedentes.” (ADI n° 3.279-SC, rel. Ministro Cezar Peluso, julgado em 16-11-2011)

Vale trazer trecho do acórdão proferido na referida ADI, explicitando a violação ao texto constitucional ora defendida:

“(...)

As autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista inserem-se na chamada administração pública indireta, na condição de entidades, donde ser equivocada a simetria estabelecida, no tipo penal, entre seus dirigentes e os ‘titulares de órgãos diretamente ligados à Presidência da República’, como são as Secretarias Especiais constantes do organograma da administração federal.

Ademais, os titulares de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista tampouco entram ou cabem na classe dos agentes políticos, sujeitos ativos do crime de responsabilidade. Aos segundos identifica-os, com certa propriedade, a doutrina:

‘Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. Como regra, sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere o direito a um mandato, [...]. Por outro lado, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobretudo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política. São eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores). Alguns autores dão sentido mais amplo a essa categoria, incluindo Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas.’ (FILHO, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO. Manual de direito administrativo. 11ª edição: Editora Lúmen Iuris, TJ, 2004, p. 484.)

Considerando que o art. 50 da Constituição Federal faz referência a Ministros de Estado e a ‘titulares de órgãos diretamente ligados à Presidência da República’, todos indiscutivelmente agentes políticos, é patente que não podem os titulares de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista ser àqueles equiparados para o fim perseguido da norma que, de âmbito estadual, carece de competência legislativa para os transformar em sujeitos ativos do crime.”

Não bastasse, houve a previsão de infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais, cuja a infringência acarreta a cassação do mandato, nos termos do art. 67 da Lei Orgânica do Município de Jacareí, bem como o procedimento estabelecido encontra-se no art. 33 do ato normativo mencionado, com a seguinte redação: