Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 168.412/2015
Constitucional. Administrativo. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 255, de 03 de maio de 2016, do
Município de Brodowski. Cargos de provimento em comissão. Funções técnicas e
burocráticas. 1. É inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas
atribuições, ainda que descritas, não evidenciam funções de assessoramento,
chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais
e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em
cargos de provimento efetivo, inclusive as da advocacia pública, cujo provimento deve se dar mediante
aprovação em concurso público (arts. 30, 98, §§ 1º a 3º, 111, 115, II e V,
CE/89). 2. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 30,
98, §§ 1º a 3º, 111, 115, I, II e V, e art. 144).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face dos cargos de “Diretor Superintendente”, “Assessor do Superintendente”,
“Diretor de Compras e Licitações”, “Diretor Financeiro” e “Chefe de Serviços”
previstos na Lei Complementar nº 255, de 03 de maio de 2016, do
Município de Brodowski, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
Assim dispõe a Lei
Complementar nº 255, de 03 de maio de 2016, do Município de Brodowski:
“(...)
(...)”
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
Pela leitura do ato
normativo impugnado, percebe-se que as atividades desempenhadas pelos cargos de
“Diretor Superintendente”, “Assessor do Superintendente”, “Diretor de Compras e
Licitações”, “Diretor Financeiro” e “Chefe de Serviços” são destinadas a atender
necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se,
portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes
dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e
afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Além
destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca
complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades
funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza
puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de
direção, chefia e assessoramento superior.
Dessa forma,
os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V,
e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora o
Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não
tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição
Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia
municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo
e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de
direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício
de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções,
mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras
questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a
possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no
âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza
técnica ou burocrática.
A criação de
cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser
limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre
o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas
funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na
prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao
serviço público.
A propósito,
anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal
Federal, que “a criação de cargo em
comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de
livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza
das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e
lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o
fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a
afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de
Abreu Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam
os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que
a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia,
de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados
de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo,
fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e
outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito
exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico,
livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em
exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão,
antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É necessário
ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E.
Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz
Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa
Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot
Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
III – Pedido
liminar
À saciedade
demonstrado o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Brodowski apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil
reparação.
À luz deste
perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação dos cargos de “Diretor
Superintendente”, “Assessor do Superintendente”, “Diretor de Compras e
Licitações”, “Diretor Financeiro” e “Chefe de Serviços” previstos na Lei
Complementar nº 255, de 03 de maio de 2016, do Município de Brodowski.
IV – Pedido
Face ao
exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos
cargos de “Diretor Superintendente”, “Assessor do
Superintendente”, “Diretor de Compras e Licitações”, “Diretor Financeiro” e
“Chefe de Serviços” previstos na Lei Complementar nº 255, de 03 de maio
de 2016, do Município de Brodowski.
Requer-se ainda sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Brodowski, bem como
citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 19 de agosto de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/dcm
Protocolado
n. 168.412/2015
Assunto: Análise de constitucionalidade da legislação
seguinte: Lei Complementar Municipal nº 217/2013, Lei Complementar nº 73/2004,
Lei Complementar Municipal nº 236/2015
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade dos cargos de “Diretor Superintendente”, “Assessor do Superintendente”,
“Diretor de Compras e Licitações”, “Diretor Financeiro” e “Chefe de Serviços”
previstos na Lei Complementar nº 255, de 03 de maio de 2016, do
Município de Brodowski junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 19 de agosto de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/dcm