Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 155308/2015
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis Complementares nº 097, de 31 de janeiro de 2006; nº 122, de 08 de fevereiro de 2012 e nº 140, de 24 de agosto de 2015, todas do Município de Motuca.1. Ofensa ao princípio do concurso público e de seus corolários lógicos. 2. Emprego de provimento em comissão, cujas atribuições, ainda que descritas em lei, não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual). 3. As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 30, 98 a 100, da Constituição Estadual). 4. Sujeição dos empregos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual). 5. A concessão de gratificação a servidores públicos, sem critérios objetivos determinados ou que considera como critério objetivo atributo intrínseco ao exercício de qualquer função pública, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público.
O Procurador-Geral de Justiça
do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e,
ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente,
perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da Lei Complementar nº 097, de 31 de janeiro de 2006; dos incisos III e
IV do art. 1º, dos arts. 8º, 9º, 19 e do inciso I do art. 31, da Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015; da expressão “Diretor Jurídico”,
inserta no inciso I do art. 29 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº
140, de 24 de agosto de 2015 e prevista também no inciso I do art. 3º da Lei
Complementar nº 122, de 08 de fevereiro de 2012, do Município de Motuca, pelos fundamentos a seguir expostos:
I
– OS AtoS NormativoS ImpugnadoS
O protocolado
que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado
a partir de representação encaminhada por Vereador da Câmara Municipal de
Motuca, postulando o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade na
íntegra da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca ou, alternativamente, a inconstitucionalidade dos arts. 6º, 9º, 19, 29 e
§§1º e 2º do art. 33, daquele ato normativo citado (fls. 02/16).
A Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, “Dispõe
sobre a reorganização e consolidação da Estrutura Organizacional do Poder
legislativo Municipal de Motuca e dá outras providências” (fls. 25/63).
O inciso III do
art. 1º da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca, dispõe acerca da execução indireta de atividades técnicas de
assessoramento, materiais, instrumentais, acessórias ou complementares, a ser
regida por meio de contrato, evitando-se a criação de novos empregos
permanentes para realização daquelas atividades, com a seguinte redação (fls.
25/63):
“(...)
III
– Para alcançar melhor rendimento e atingir as metas de desempenho legalmente
estabelecidas para os trabalhos Legislativos, a Câmara Municipal recorrerá,
sempre que possível, à execução indireta de atividades técnicas de
assessoramento, materiais, instrumentais, acessórias ou complementares,
mediante contrato, desde que exista na área iniciativa privada suficientemente
desenvolvida para tanto, evitando assim o crescimento desmesurado da máquina
administrativa por meio da máquina administrativa e a consequente ampliação
desnecessária do quadro de servidores;
(...)”
O inciso IV do
art. 1º da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca, dispõe que a contratação de serviços especializados, enumerados
exemplificativamente no art. 13 da Lei Federal nº 8.666/93, poderá se
concretizar sempre que necessário mediante qualquer das formas de contratação
admissíveis em lei, com a seguinte redação (fls. 25/63):
“(...)
IV –
A contratação de serviços especializados, enumerados exemplificativamente no
art. 13 da Lei Federal 8.666/93, poderá se concretizar sempre que necessário,
mediante qualquer das formas de contratação admissíveis em Lei, tendo
preferência as modalidades normais de licitação;
(...)”
O art. 8º da Lei Complementar nº 140,
de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, dispõe que se aplica o regime
da Consolidação das Leis do Trabalho para todos os servidores da Câmara
Municipal de Motuca, sem excepcionar
os cargos de provimento em comissão (fls. 25/63):
“(...)
Art.
8º - Em obediência ao art. 39 da Constituição Federal, o Regime Jurídico Único
no município de Motuca é o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual
abrangerá todos os servidores da Câmara Municipal de Motuca.
(...)”
O art. 9º da
Lei nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, dispõe sobre
admissão de pessoal na estrutura administrativa de Motuca, com a seguinte
redação (fls. 25/63):
“(...)
Art.
9º - A admissão será autorizada pela Mesa Diretora, após demonstrada
necessidade da realização de tal medida, independentemente de tratar-se de
provimento em comissão.
(...)”
O art. 19 da Lei Complementar nº 140,
de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, trata da contratação de
especialistas para cumprir ás exigências de trabalho técnico necessárias ao
processo de implantação e implementação do Sistema de Controle Interno, com a
seguinte redação (fls. 25/63):
“(...)
Art.
19 – Nos termos da legislação, poderão ser contratados especialistas para
atender ás exigências de trabalho técnico necessárias ao processo de
implantação e implementação do Sistema de Controle Interno.
(...)”
O art. 29 da Lei Complementar nº 140,
de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, dispõe sobre o quadro de
pessoal do Poder Legislativo, onde consta o Diretor Jurídico que somente será
extinto quando derem provimento em caráter permanente do emprego de Procurador
Jurídico, com a seguinte redação (fls. 25/63):
“(...)
Art.
29 – O quadro de pessoal do Poder Legislativo de Motuca fica constituído de
acordo com as disposições a seguir, ficando criados ou redenominados os
empregos que ali constarem e extintos os demais.
I –
Empregos de Provimento em Comissão:
|
Denominação
dos Empregos Públicos de Provimento em comissão |
Qtde. |
Jornada
Semanal |
Ref. |
Valores em
R$ |
|
Diretor Jurídico (vide parágrafo único) |
01 |
20 |
EC1 |
3.643,17 |
(...)
Parágrafo
único – O emprego de provimento em comissão de Diretor Jurídico integrante da
estrutura administrativa e organizacional da Câmara Municipal de Motuca (Lei Complementar nº 122 de 08/02/2012)
será extinto tão logo seja dado provimento em caráter permanente ao emprego de
procurador jurídico.
(...)”
g.n
As atribuições e requisitos do
emprego de provimento em comissão de Diretor Jurídico foram previstas no inciso
I do art. 3º da Lei Complementar nº 122, de 08 de fevereiro de 2012, do
Município de Motuca, com a seguinte redação (fls. 292/297):
“(...)
DOS EMPREGOS COMISSIONADOS
Art.
3º - O Gabinete do Presidente da Câmara Municipal de Motuca/SP é composto do
seguinte emprego em comissão de livre nomeação e exoneração:
I –
Diretor Jurídico. 01 (uma) vaga. Requisitos: formação jurídica e inscrição nos
quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Referência salarial 13.
Competências: Assessora o Presidente da Câmara Municipal em assuntos de
natureza jurídica, atendendo as consultas que elaborar, emitindo pareceres
opinativos para assegurar o cumprimento de leis e regulamentos, bem como
acompanha o Presidente em reuniões, audiências, Sessões Ordinárias,
Extraordinárias e afins, opinando nas tomadas de decisões que tenham
implicações política e jurídica; é transformador da diretriz política da Câmara
Municipal de acordo com a Legislação vigente, assessorando, também, na
compreensão e dimensionamento do Regimento Interno, das leis e questões
jurídicas relevantes, mantendo o Presidente da Câmara Municipal amplamente
inteirado da legislação nacional; examina documentos destinados à oposição de
assinatura do Presidente da Câmara Municipal, analisando sua pertinência,
legalidade, obrigações e deveres assumidos, bem como seus reflexos jurídicos e
políticos; representa o Presidente da Câmara nos assuntos jurídicos.
(...)”
O inciso I do art. 31 da Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, dispõe
sobre a gratificação de assiduidade, conforme-se depreende da seguinte redação
(fls. 25/63):
“(...)
Art.
31 – Ficam preservados ao funcionalismo do Poder Legislativo Municipal os
seguintes benefícios:
Gratificação
por assiduidade a que alude a Lei
Complementar nº 097 de 31/01/2006 seguindo-se os critérios nela
estabelecidos;
(...)”
g.n
A Lei Complementar nº 097, de 31 de
janeiro de 2006, do Município de Motuca, disciplinou a gratificação de
assiduidade, com a seguinte redação (fls. 290/291):
“(...)
Art.
1º - Fica instituído no âmbito do Município de Motuca o pagamento da denominada
“gratificação por assiduidade”, destinada a premiar os servidores que obtiverem
maior presença no desenvolvimento das atribuições inerentes ao seu emprego,
visando reduzir o nível de absteísmo no serviço público.
Art.
2º - Como recompensa pelo esforço demonstrado no que tange à minimização das
faltas ao serviço público, o município procederá o pagamento anual, no mês de
janeiro do exercício subsequente, de um valor de até 50% (cinquenta por cento)
da respectiva referência salarial singela do emprego que ocupa.
Art.
3º - Para os efeitos de contagem, a premiação referida na presente lei terá
como base o exercício de 2.005, cujos cálculos e critérios para pagamento fica
subordinado às seguintes condições:
a –
farão jus à percepção de 50% (cinquenta por cento) do valor da referência
salarial ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os
últimos 12 (doze) não excederam o limite de 06 (seis) faltas ao trabalho;
b –
farão jus à percepção de 45% (quarenta e cinco por cento) do valor de
referência salarial ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que,
durante os últimos 12 (doze) meses não excederam o limite de 08 (oito) faltas
ao trabalho;
c –
farão jus à percepção de 40% (quarenta por cento) do valor da referência
salarial ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os
últimos 12 (doze) meses não excederam o limite de 10 (dez) faltas ao trabalho;
d –
farão jus à percepção de 35 (trinta e cinco por cento) do valor da referência
salarial ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os
últimos 12 (doze) meses não excederam o limite de 12 (doze) faltas ao trabalho;
e –
farão jus à percepção de 30% (trinta por cento) do valor da referência salarial
ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os últimos 12
(doze) meses não excederam o limite de 15 (quinze) faltas ao trabalho;
f –
farão jus à percepção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da referência
salarial ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os
últimos 12 (doze) meses não excederam o limite de 18 (dezoito) faltas ao
trabalho;
g –
farão jus à percepção de 20% (vinte por cento) do valor da referência salarial
ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os últimos 12
(doze) meses não excederam o limite de 20 (vinte) faltas ao trabalho;
h –
farão jus à percepção de 10% (dez por cento) do valor da referência salarial
ocupada em que estiverem enquadrados, os servidores que, durante os últimos 12
(doze) meses não excederam o limite de 21 (vinte e uma) faltas ao trabalho;
Art.
4º - Excluem-se dessa contagem as faltas referidas no artigo 473 da
consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Art.
5º - O Poder Executivo regulamentará a presente Lei Complementar mediante
Decreto.
Art.
6º - As despesas com a execução desta lei correrão por conta das dotações
próprias do orçamento vigente.
Art.
7º - Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as
disposições em contrário.
(...)”
É possível afirmar que os dispositivos acima ofendem
frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 1º, 30, 98 a 100, 111,
115, incisos I, II, V e X, 128, e 144.
II
– O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos impugnados acima contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os dispositivos contestados são incompatíveis
com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“(...)
Artigo 30 - À Procuradoria da Assembléia
Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o
assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.
Parágrafo único - Lei
de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da
Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da
Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e
disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas
e títulos.
Artigo 98 - A
Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à
administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada
diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
§ 1º - Lei
orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos
órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da
carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da
Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
X - a lei estabelecerá os casos
de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público;
(...)
Artigo 128 - As vantagens
de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam
efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
Primeiro, porque é
inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão de Diretor
Jurídico, cujas atribuições ainda que descritas em lei, não revelam natureza de
assessoramento, chefia e direção, e sim técnica. Ademais, nos termos dos arts. 30,
98 a 100 da Constituição Estadual, as
atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a
profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.
Segundo, a
sujeição dos empregos de provimento em comissão ao regime celetista
contraria a exigência do regime administrativo e viola os princípios da
razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).
Ademais, há previsão de gratificação de assiduidade
para os servidores, o que viola os princípios da moralidade, razoabilidade,
interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e art. 128 da
Constituição Estadual).
Por
fim, determinados dispositivos que tratam de contratação de terceiros, sem
realização de concurso, com prazo indeterminado, ou hipóteses genéricas
daquelas contratações, ofendem o princípio do concurso público, à regra da
acessibilidade geral e seus corolários lógicos (art. 115, I, II e X da
Constituição Estadual).
III – DA VIOLAÇÃO À REGRA DA
ACESSIBILIDADE GERAL, ISONOMIA E CONCURSO PÚBLICO
O presente tópico tem por objetivo demonstrar as
inconstitucionalidades que tisnam os incisos III e IV do art. 1º, o art. 9º e o
art. 19, da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca, cuja redação é a seguinte:
“(...)
Art. 1º ...
III
– Para alcançar melhor rendimento e atingir as metas de desempenho legalmente
estabelecidas para os trabalhos Legislativos, a Câmara Municipal recorrerá,
sempre que possível, à execução indireta de atividades técnicas de
assessoramento, materiais, instrumentais, acessórias ou complementares,
mediante contrato, desde que exista na área iniciativa privada suficientemente
desenvolvida para tanto, evitando assim o crescimento desmesurado da máquina
administrativa por meio da máquina administrativa e a consequente ampliação
desnecessária do quadro de servidores;
IV –
A contratação de serviços especializados, enumerados exemplificativamente no
art. 13 da Lei Federal 8.666/93, poderá se concretizar sempre que necessário,
mediante qualquer das formas de contratação admissíveis em Lei, tendo
preferência as modalidades normais de licitação;
(...)
Art.
9º - A admissão será autorizada pela Mesa Diretora, após demonstrada
necessidade da realização de tal medida, independentemente de tratar-se de
provimento em comissão.
(...)
Art.
19 – Nos termos da legislação, poderão ser contratados especialistas para
atender ás exigências de trabalho técnico necessárias ao processo de
implantação e implementação do Sistema de Controle Interno.
(...)”
Os incisos III e IV do art. 1º da Lei Complementar nº
140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, possibilitam ampla
contratação de terceirização, violando a regra da acessibilidade e da isonomia
com relação ao provimento dos cargos públicos.
Desta
forma, a presente ação direta visa à declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem redução de texto, a fim de assentar a impossibilidade de que as
contratações para execução indireta de atividades técnicas de assessoramento,
materiais, instrumentais, acessórias ou complementares (inciso III do art. 1º)
e de serviços especializados, enumerados exemplificativamente no art. 13 da Lei
Federal nº 8.663/96 (inciso IV do art. 1º), objetivem atividades permanentes.
Por sua vez, o art. 9º da Lei Complementar nº 140, de
24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, viola os arts. 115, II e X, da
Constituição do Estado, porque referido dispositivo torna genérica a
contratação de temporários e em cargos de provimento em comissão.
Com efeito, a excessiva liberdade conferida à Mesa Diretora para admissão de pessoal possibilita que as contratações temporárias sejam efetuadas em detrimento do preenchimento do requisito para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público e sem vinculação a prazo determinado para atender referida necessidade, bem como permite que os cargos de provimento em comissão possam ser preenchidos para funções que não sejam de assessoramento, chefia e direção, e sim técnicas, burocráticas, profissionais e operacionais ou ausência do requisito de especial relação de confiança entre o governante e o servidor.
E o art. 19 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, afronta à regra da acessibilidade geral ao dispor sobre contratação de especialistas para implementação do Sistema de Controle Interno.
Assim, se constata que referidos dispositivos acima,
sobretudo os que chancelam excessiva liberdade na contratação de pessoal,
representam violação aos princípios constitucionais que exigem a realização de
concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública, e,
por consequência, viola também a regra da acessibilidade geral e da isonomia
com relação ao provimento de cargos na administração pública, que decorrem dos
seguintes dispositivos da Constituição Estadual:
“(...)
Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art.115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.
(...)”
É
oportuno recordar que tais dispositivos são reproduções do disposto no art. 37,
incisos I e II, da CR/88, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da
Constituição Paulista.
Dispensa
maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para
acesso aos cargos, empregos e funções públicas, é a regra. Ela só admite
exceções nas estritas hipóteses previstas nas Constituições Federal e Estadual,
quais sejam: (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em
lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de
direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva
prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior
ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em
lei de cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de
excepcional interesse público (cf. art. 115, incs. II, V e X, da Constituição
Paulista; art. 37, incs. I, II e IX, da CR/88).
Diante
disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de
ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de
concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em
carreira distinta, ou finalmente expressões
amplas e genéricas que possibilitam realização de contratações de terceiros,
sem determinação de prazo, para realizar determinadas atribuições na
administração pública. Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à
acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e,
por conseguinte, violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente,
possibilidade de favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.
Nosso
sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções
públicas, na forma prevista em lei, e a submissão prévia a concurso público,
ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos em comissão.
Na
definição de Adilson Abreu Dallari, concurso público é “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que
preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal,
mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos
candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de
abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados”
(Regime Constitucional dos Servidores
Públicos, 2ª ed., São Paulo, RT, 1992, p. 36, apud Celso Ribeiro Bastos, Comentários
à Constituição do Brasil, 3º vol., t. III, São Paulo, Saraiva, 1992, p.
67).
É
por meio do concurso que se resguarda “a
aplicação do princípio da igualdade de todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo
tempo, o interesse da Administração em admitir somente os melhores” (Celso
Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições
públicas, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de
políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos”
(Hely Lopes Meirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, 34. ed., São Paulo, RT, 2008, p. 440/441).
A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo corrobora o entendimento aqui sustentado, em caso com características semelhantes, no qual destaca-se acórdão que ficou assim ementado:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade
de Lei Municipal. Provimento em comissão de cargos cujas funções são
eminentemente técnicas ou profissionais, próprias de cargos de provimento
efetivo. Artigo 37, inciso II e artigo 115, incisos I e II, da Constituição
Federal e Artigo 144 da Constituição do Estado de São Paulo. Limitações à
autonomia municipal em face da necessária igualdade de acesso aos cargos
públicos e aplicação do princípio da obrigatoriedade de concurso público para
provimento de cargos públicos. Precedentes deste C. Órgão Especial. Ação
procedente para declarar a inconstitucionalidade da parte impugnada da lei
municipal”. (TJ/SP, ADI nº 2228598-58.2014.8.26.0000, Rel. Des. José Damião
Pinheiro Machado Cogan, julgado em 12 de agosto de 2015)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
– Lei nº 3.987, de 23 de novembro de 2012, do Município de São José do Rio
Pardo, que autorizou a celebração de convênio com organização social para
contratação de profissionais e empregados para a área da saúde municipal em
geral –Investidura em cargos e empregos públicos, no entanto, que não pode
prescindir da prévia realização de concurso público, na forma do art. 115,
inciso II, da CE – Comando legal
questionado que evidencia a violação a tal princípio, mostrando-se
inconstitucional a admissão direta de pessoal, ainda que por meio de ente
conveniado – Disposição legal, ademais, que desconsidera o princípio da
obrigatoriedade da licitação, previsto no art. 117 da CE – Hipóteses de
dispensa ou inexigibilidade do certame que não estavam presentes no caso dos
autos, uma vez que os serviços objeto do convênio previsto na legislação
impugnada não tinham características individualizadoras, de modo a tornar
inviável a competição – Inexistindo, então, um atributo incomum, diferenciador,
a inibir a participação de outros interessados, a licitação era mesmo de rigor
– Legislação, de resto, que versa questão atinente ao planejamento, à organização,
à direção e à execução dos serviços públicos, atos de governo afetos à
competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo local – Inobservância da
competência reservada conferida ao Prefeito que acabou por implicar em afronta
ao princípio da separação dos poderes – Apresentação do projeto pelo Chefe do
Poder Executivo que não afasta a mácula, pois configura hipótese de delegação
inversa de poderes, vedada pelo art. 5º, § 1º, da CE –Autorização legislativa
para a realização do convênio que, ainda que se entenda necessária, deveria
caracterizar-se pela generalidade e abstração, não podendo tratar de hipótese
concreta – Fato de a legislação questionada conferir simples autorização ao
Poder Executivo para a prática do ato nela previsto, outrossim, que não afasta
a mácula atinente à invasão de competência, visto que o Prefeito não necessita
de autorização para o exercício de competência que lhe foi constitucionalmente
atribuída – Vícios de inconstitucionalidade aduzidos na exordial que, destarte,
ficaram evidenciados na espécie, por afronta aos preceitos contidos nos artigos
5º, caput e § 1º, 47, incisos II e
XIV, 115, inciso II, 117 e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo –
Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 3.987/2012, por outro lado, que,
diante dos efeitos repristinatórios que lhe são inerentes, implicará na
revalidação da revogada Lei nº 3.253/2008, a qual padece dos mesmos vícios do
ato normativo impugnado nos autos, devendo, então, por arrastamento, ser-lhe
estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade –Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI n. 2088003-09.2014.8.26.0000,
j. 24-09-14, rel. des. Paulo Dimas Mascaretti) g.n
Assim,
é de rigor a declaração de inconstitucionalidade do art. 9º e do art. 19 da Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, bem como a declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos incisos III e IV do
art. 1º, do mesmo ato normativo citado, do Município de Motuca, a fim de
assentar a impossibilidade de que as contratações para execução indireta de
atividades técnicas de assessoramento, materiais, instrumentais, acessórias ou
complementares (inciso III do art. 1º) e de serviços especializados, enumerados
exemplificativamente no art. 13 da Lei Federal nº 8.663/96 (inciso IV do art.
1º), objetivem atividades permanentes.
IV – CRIAÇÃO ABUSIVA OU
ARTIFICAL DE CARGO OU EMPREGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE DIRETOR JURÍDICO
(PREVISTO NO INCISO I DO ART. 29 E, SEU PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº
140, DE 24 DE AGOSTO DE 2015 E INCISO I DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 122,
DE 08 DE FEVEREIRO DE 2012) E IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO COMISSIONADO PARA
CARGO OU EMPREGO DA ADVOCACIA PÚBLICA
É inconstitucional a criação de
cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza
burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam
plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por
servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em
concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a ver com essas atribuições
de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para
as quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a
forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não
coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva
legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam
cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas
ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles
tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u.,
DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF
663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u.,
DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia,
10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial,
Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553; STF,
AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe
05-03-2012).
Ademais, é incompatível com os
arts. 30 e 98 a 100 da Constituição
Estadual a forma de provimento em comissão livre destinada ao cargo de Diretor
Jurídico no dispositivo impugnado.
Pois, não bastassem as ponderações
anteriores, atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento,
consultoria e representação jurídica dos órgãos e entidades da Administração
Pública centralizada ou descentralizada, são exclusivamente reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira
mediante aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art.
132 da Constituição Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual.
Assim, as atividades de advocacia
pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos
mediante aprovação em concurso público.
Os preceitos constitucionais (central
e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes
respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado
e exonerado ad nutum dentre os seus
integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA
LEI 1.982/95, AMBAS DO MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE
PREVISÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS
ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE
SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE
GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E
DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144
DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE
EFEITOS”. (TJSP, II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João
Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº
1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 1.568/2009, todas do
município de Salesópolis – Criação dos cargos de “Diretor técnico Jurídico do
departamento de Contenciosos Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico
Jurídico do departamento de Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e
Convênios” e “Advogado” – Descrição que caracteriza atividade exclusiva
funcional dos integrantes da Advocacia Pública, cuja investidura no cargo
depende de prévia aprovação em concurso público – Violação dos artigos 98 a
100, da Constituição Paulista – Ação procedente, modulados os efeitos desta
decisão para terem início em cento e vinte dias contados a partir deste
julgamento”. (TJSP,
ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy,
julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de
Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão.
Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção.
Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a
100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de
Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000,
Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de dezembro de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento
do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina,
na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não
corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as
mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de
emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por
sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.”
(TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira
Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)
Ressalta-se, ainda, que o simples
fato do parágrafo único do art. 29 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto
de 2015, do Município de Motuca, ter disposto que o mencionado emprego de
Diretor Jurídico será extinto tão logo seja dado provimento em caráter
permanente ao emprego de Procurador Jurídico, não impede a impugnação do mesmo
na presente ação direta porque o dispositivo não menciona uma data que cessaria
os vícios de inconstitucionalidades aduzidos no presente tópico.
Portanto, é incompatível o provimento
comissionado com a advocacia pública, de modo a revelar a inconstitucionalidade
do cargo de Diretor Jurídico, inserto no inciso I, do art. 29 e, seu parágrafo
único, da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca e inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 122, de 08 de fevereiro de
2012, do Município citado.
V -
INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS
COMISSIONADOS
Da
análise do art. 8º da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do
Município de Motuca, constata-se a previsão do regime celetista para os
servidores do Município mencionado, sem
ressalva dos cargos de provimento em comissão.
Com
efeito, o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na
Administração Pública, porque configura limite à liberdade de provimento e
exoneração do cargo, tornando onerosa a dispensa imotivada (art. 115, II e V,
Constituição Estadual).
A inserção do emprego e/ou cargos
comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura
normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma
estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime
celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição
de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória,
indenização e outros consectários de similar natureza).
O desprovimento do cargo
comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade
e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista
tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
A jurisprudência respalda a
declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
Inegável a violação aos princípios
jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e
à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art.
115, II e V, Constituição Estadual), aos servidores públicos de provimento em
comissão, previstos na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Motuca.
VI – GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE,
INSERTA NO INCISO I DO ART. 31 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 140, DE 24 DE AGOSTO DE
2015 E DISCIPLINADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 097, DE 31 DE JANEIRO DE 2006,
AMBAS DO MUNICÍPIO DE MOTUCA.
As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].
Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é “propter laborem” e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).
Partindo dessa conceituação, patente a
inconstitucionalidade da gratificação de assiduidade prevista no inciso I do
art. 31 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015 e disciplinada pela
Lei Complementar nº 097, de 31 de janeiro de 2006, ambas do Município de
Motuca.
Qualquer que seja a fonte doutrinária adotada, entretanto, para o estudo da matéria, é possível chegar-se à percepção de que se não há uma razão peculiar, que vá além do simples exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na gratificação.
Se não há razão peculiar para além do assíduo e produtivo exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na forma de adicional, gratificação ou de qualquer outro nomen iuris que se lhe atribua. Isso equivale, na prática, à fixação de benefício sem indicação de fundamento, e contraria, ademais, o disposto no art. 128 da Constituição do Estado, pelo qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”, bem como os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.
No tocante à assiduidade, este colendo Órgão Especial julgou:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Adicional de assiduidade. Município de Chavantes. Artigos 43, 44 e 45 da Lei Complementar 127/2012 (Dispõe sobre o Plano de Cargos, Vencimentos e Evolução Funcional dos Profissionais do Magistério Público e dá outras providências). Inconstitucionalidade. Ausência de critério, pois não se foi além da assiduidade, dever e obrigação do servidor. Dispositivos que em nada asseguram valorização dos profissionais do magistério. Ação procedente” (ADI 2140689-75.2014.8.26.0000, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., 28-01-2015).
A criação de gratificação,
valendo-se de deveres intrínsecos ao desempenho de função pública, expõe a
Administração Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e,
sobretudo, distantes do interesse público primário. Trata-se, na realidade, de indiscriminado aumento
indireto e dissimulado da remuneração, alheio aos parâmetros de razoabilidade,
interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a concessão de
vantagens pecuniárias aos servidores públicos.
Portanto, é flagrante a inconstitucionalidade do inciso
I do art. 31 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015 e disciplinada
pela Lei Complementar nº 097, de 31 de janeiro de 2006, ambas do Município de
Motuca.
VII
- DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Motuca apontados
como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura
em empregos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
Está
claramente demonstrado a sujeição dos empregos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a
exigência do regime administrativo e violando os princípios da razoabilidade e
da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).
E há no quadro de empregos de provimento em comissão o Diretor
Jurídico, e, nos
termos dos arts. 30 e, seu parágrafo único, 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante
aprovação em concurso público.
Ademais, há previsão de gratificação de assiduidade
para os servidores, violando os princípios da moralidade, razoabilidade,
interesse público e às exigências do serviço.
Dentre
outras inconstitucionalidades.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais empregos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a
concessão de liminar para a suspensão da eficácia da Lei Complementar nº 097, de 31 de janeiro de 2006; do art. 9º e do art.
19 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015; da expressão “Diretor
Jurídico”, inserta no inciso I do art. 29 e, seu parágrafo único, da Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015 e prevista também no inciso I do
art. 3º da Lei Complementar nº 122, de 08 de fevereiro de 2012; do inciso I do
art. 31 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca;
Requer, ainda, a concessão de liminar em relação aos incisos III e IV do art. 1º da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, a fim de assentar a impossibilidade de que as contratações para execução indireta de atividades técnicas de assessoramento, materiais, instrumentais, acessórias ou complementares (inciso III do art. 1º) e de serviços especializados, enumerados exemplificativamente no art. 13 da Lei Federal nº 8.663/96 (inciso IV do art. 1º), objetivem atividades permanentes, e, por fim, para exclusão dos comissionados do regime jurídico celetista (art. 8º da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca).
Face ao exposto, requerendo o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para:
a)
declarar
a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 097, de 31 de janeiro de 2006;
do art. 9º e do art. 19 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015; da
expressão “Diretor Jurídico”, inserta no inciso I do art. 29 e, seu parágrafo
único, da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015 e prevista também no
inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 122, de 08 de fevereiro de 2012; do
inciso I do art. 31 da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do
Município de Motuca;
b) declarar a inconstitucionalidade
parcial, sem redução de texto, dos incisos III e IV do art. 1º da Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, a fim de
assentar a impossibilidade de que as contratações para execução indireta de
atividades técnicas de assessoramento, materiais, instrumentais, acessórias ou
complementares (inciso III do art. 1º) e de serviços especializados, enumerados
exemplificativamente no art. 13 da Lei Federal nº 8.663/96 (inciso IV do art.
1º), objetivem atividades permanentes;
c)
declarar a inconstitucionalidade parcial, sem
redução de texto, do art. 8º, da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de
2015, do Município de Motuca, a fim de excluir os comissionados do regime
jurídico celetista.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de
Motuca, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São Paulo, 17 de outubro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/mi
Protocolado
n. 155.308/2015
Interessado:
Dr. Renato Luís Rateiro – Vereador da Câmara Municipal de Motuca
Objeto: Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca
O presente expediente foi instaurado
por meio de representação encaminhada por Vereador da Câmara Municipal de
Motuca, postulando o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em
face da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de
Motuca, em razão da adoção do regime de urgência que ditou o trâmite do
respectivo Projeto de Lei.
Aduz, em síntese, que a adoção do
regime de urgência para tratar do Projeto de Lei que culminou no ato normativo
impugnado viola o art. 75 do Regimento Interno, que dispõe que àquele se aplica
somente aos Projetos de autoria do Executivo, bem como houve redução dos prazos
regimentais, o que comprometeu o debate da matéria.
Desta forma, teria ocorrido violação ao
princípio da legalidade e do Regimento Interno.
Impugnou também o art. 6º, o art. 9º,
o art. 19, o art. 29 e os §§1º e 2º do art. 33, da Lei Complementar nº 140, de
24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, como pedido alternativo.
Instada, a Câmara Municipal de Motuca
informa que elaborou Projeto de Lei que suprime algumas inconstitucionalidade
aduzidas pelo representante (fls. 164/167).
O Prefeito Municipal informou apenas
que a questão foi apresentada pelo Poder Legislativo Municipal e trata-se de
reorganização administrativa da edilidade (fl. 212).
Por sua vez, a Câmara Municipal de
Motuca solicitou o prazo de 60 (sessenta) dias para sanar as eventuais
inconstitucionalidades com a apresentação de um Projeto de Lei (fls. 213/214).
Esta Procuradoria-Geral de Justiça
deferiu o prazo de 60 (sessenta) dias (fls. 215).
Às fls. 251/254, a Câmara Municipal
de Motuca informa que optou por não colocar em votação o supra mencionado
Projeto de Lei Complementar, cujo objetivo seria sanar os possíveis vícios de
inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do
Município de Motuca.
A solução para o presente expediente
é o arquivamento parcial.
No que tange ao procedimento
legislativo é necessário frisar que o parâmetro
exclusivo do controle de constitucionalidade pela via abstrata, concentrada e
direta de lei ou ato normativo municipal é a Constituição Estadual, consoante
dispõe o art. 125, § 2º, da Constituição Federal, razão pela qual se afigura
inidôneo o seu contraste com normas do Regimento Interno da Câmara e com a Lei
Orgânica do Município.
O processo legislativo
corresponde ao conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto)
realizados para a formação das leis e é objeto de previsão na Constituição
Federal, para que se constitua em meio garantidor da independência e harmonia
dos Poderes (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 16ª. ed., São
Paulo, Malheiros, 2008, p. 675).
O desrespeito às normas do
processo legislativo, cujas linhas mestras estão traçadas na Constituição da
República, conduz à inconstitucionalidade formal do ato produzido, que poderá
sofrer o controle repressivo, difuso ou concentrado, por parte do Poder
Judiciário.
A Constituição Federal, entretanto,
não desce às minúcias do processo legislativo. A Carta elenca as espécies
normativas (art. 59), trata da proposta das Emendas constitucionais (art. 60),
cuida das hipóteses da iniciativa reservada das leis (art. 61), dispõe sobre a
disciplina das medidas provisórias (art. 62) e sobre limite do poder de emendar
(art. 63), mas deixa para os regimentos internos das casas legislativas a
regulação do trâmite dos projetos de lei no âmbito desses órgãos.
José Afonso da Silva ensina
que “a disciplina das discussões e votações é matéria regimental, que, mesmo
que seja desrespeitada, não reflete na validade da lei consequente” (Processo
constitucional de formação das leis, 2ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p.
359).
Para o ilustre
constitucionalista, o defeito nesse procedimento nada mais é que vício
regimental, “que pode ser corrigido por reclamação de qualquer parlamentar”
(idem, p. 359).
De todo modo, no caso em
apreço, se inconstitucionalidade houvesse, esta seria reflexa ou indireta, não
podendo ser sindicada em ADIN. Confira-se:
“As ações diretas de
inconstitucionalidade devem ater-se a contrastes com dispositivos
constitucionais, não com normas de direito comum, independente de sua
hierarquia. A violação de dispositivo de leis ordinárias, leis complementares e
mesmo de preceitos inseridos em lei orgânica do município, não pode ser
invocada em ação direta” (TJSP, ADI 46.911-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des.
Franciulli Netto, v.u., 08-09-1999).
No que pertine aos arts. 6º e §§1º e
2º do art. 33, todos da Lei Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do
Município de Motuca, não se verifica vício de inconstitucionalidade.
Referidos dispositivos tem a seguinte
redação:
“(...)
Art.
6º - O Presidente da Câmara poderá, por ato de delegação de competência,
incumbir Vereador da função de representação política e social da Câmara por
período ou evento específico, ressalvando-se os casos vedados pela LOM.
(...)
Art.
33 – (...)
§1º
- Caso se faça necessária a realização de adequações nas leis financeiras municipais
(PPA, LDO e LOA – vigentes em 2015) para suportar as alterações das unidades
administrativas inseridas por esta Lei Complementar, até que estas sejam
implementadas, fica o Executivo Municipal autorizado a proceder às realocações
de dotações para pagamento do funcionalismo municipal mediante Decreto
Municipal.
§2º
- Fica igualmente facultado ao Executivo Municipal proceder à abertura de
crédito adicional especial mediante Decreto até o valor necessário para
suportas as despesas desta Lei Complementar para as quais não haja dotação
orçamentária específica, cuja cobertura se dará por uma das formas
estabelecidas nos incisos do artigo 43 da Lei Federal nº 4320/64.
(...)”
No que tange ao art. 6º da Lei
Complementar nº 140, de 24 de agosto de 2015, do Município de Motuca, verifica-se
que não há dispositivo na Constituição Estadual que disponha ser obrigatório
que apenas o Presidente da Câmara exerça a função política e social da Câmara.
Também não se verifica
inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art. 33 da Lei Complementar nº 140, de
24 de agosto de 2015, de Motuca, por violação de vício de iniciativa.
Mencionados dispositivos dispõem apenas
que, havendo necessidade, o Poder Executivo pode proceder às realocações de
dotações para pagamento de funcionalismo municipal ou abrir crédito adicional
especial para cobertura das despesas advindas da Lei Complementar nº 140, de 24
de agosto de 2015, do Município de Motuca.
E não é só. Não se verifica
inconstitucionalidade do cargo de provimento efetivo de Procurador Jurídico da
Câmara Municipal por ter remuneração superior ao do Procurador Jurídico do
Poder Executivo.
Aduz o representante que o Procurador
Jurídico da Câmara Municipal de Motuca tem como referência salarial a quantia
de R$ 3.405,11 (três mil, quatrocentos e cinco reais e onze centavos) enquanto
o Procurador Jurídico, inserto na estrutura administrativa do Poder Executivo,
tem como referência salarial a quantia de R$ 3.079,27 (três mil, setecentos e
nove reais e vinte e sete centavos).
Não se ignora que o art. 115, XIV, da
Constituição do Estado, dispõe que “os vencimentos dos cargos do Poder
Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo
Poder Executivo”.
No entanto, há necessidade que as
atribuições dos cargos sejam iguais ou assemelhadas.
No caso em testilha, além de
atribuições semelhantes, foram previstas também funções diferentes para o
Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Motuca, como, por exemplo, emitir
parecer sobre consultas formuladas pelo Presidente, demais vereadores ou pelos
Órgãos da Câmara, sob o aspecto jurídico e legal; redigir e examinar projetos
de leis, resoluções, justificativas de vetos, emendas, regulamentos e outros
atos de natureza jurídica; acompanhar junto aos órgãos públicos e privados às questões
de ordem jurídica de interesse da Câmara; atender aos pedidos de informações da
Mesa Diretora e dos demais vereadores; auxiliar as comissões nos trabalhos
legislativos, dentre outras (Anexo I da Lei Complementar nº 140, de 24 de
agosto de 2015, do Município de Motuca).
Para o Procurador Jurídico, inserto
na estrutura administrativa do Poder Executivo, foram previstas somente as
seguintes atribuições: representar judicial e extrajudicialmente o Município;
processar sindicâncias, inquéritos administrativos e demais procedimentos
disciplinares, conforme delegação a ser autorizada por ato próprio do Chefe do
Poder Executivo; zelar pelo estrito cumprimento da legislação concernente ao
Município, oficiando ao Prefeito ou a outra autoridade municipal competente nos
casos que tal se fizer necessário; propor ao Prefeito ou a outra autoridade
municipal competente as medidas que se afigurem convenientes a defesa dos
interesses do Município ou à melhoria do
serviço público municipal; desempenhar outras atribuições compatíveis com a
natureza de suas funções; propor todas as ações cíveis de interesse do
Município; oficiar em todos os processos judiciais em que haja interesse do
Município até final decisão irrecorrível; promover, privativamente, a cobrança
amigável e judicial, da dívida ativa; oficiar nos procedimentos licitatórios,
emitindo, quando o caso, pareceres na forma da lei de licitações; orientar,
auxiliar e prestar esclarecimento aos munícipes em relação às matérias de
interesse local envolvendo o Município; outras atribuições inerentes ao emprego
(art. 1º da Lei Complementar nº 138, de 04 de março de 2015, do Município de
Motuca).
Desta forma, não havendo identidade
ou similaridade de atribuições, não há que se falar em inconstitucionalidade do
cargo de Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Motuca.
Por fim, promova-se a distribuição de
ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso,
junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial e da peça de arquivamento.
São Paulo,
17 de outubro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
ef/mi