Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 153.345/2015
Constitucional. Administrativo. Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei nº 1.131, de 13 de março de 1998, Leis complementares
nº 01, de 1º de março de 2001, nº 09, de 17 de maio de maio 2005, nº 44, de 03
de novembro de 2008, e nº 120, de 17 de março de 2015, todas do Município de
Águas de Santa Bárbara.
Criação artificial e abusiva de cargos de
provimento em comissão. Funções técnicas e burocráticas. 1. Cargos
de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento,
chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos
de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança (art.
115, I, II e V, e art. 144).
2. Cargos de provimento em comissão de Assessor Técnico Jurídico e
Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública, e suas respectivas
chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de
mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face dos cargos de
Assessor Administrativo, Assessor Técnico de Engenharia, Assessor Técnico
Jurídico, Coordenador de Agropecuária e Meio Ambiente, Coordenador de
Assistência Social, Coordenador de Educação e Cultura, Coordenador de Turismo,
Indústria, Comércio e Esportes, Diretor Administrativo (acrescentado pela Lei Complementar
nº 01, de 1º de março de 2001), Diretor de Escola, e, Vice Diretor de Escola
previstos na Lei nº 1.131, de 13 de março de 1998; bem como em face da Lei
Complementar nº 09, de 17 de maio de 2005,
da Lei Complementar nº 44, de 03 de novembro de 2008, e do cargo de Assessor
Jurídico criado pelo art. 11 da Lei Complementar nº 120, de 17 de março de
2015, todas do Município de Águas de Santa Bárbara, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A
Lei nº 1.131, de 13 de março 1998, do Município de Águas de Santa Bárbara, em
sua redação original, dispôs, no que interessa:
“(...)
Art. 2º - Como Regime jurídico Único, fica adotado o sistema de ‘estatutário efetivo’.
Parágrafo Único – Somente serão admitidos servidores para ocuparem cargos regidos pelo atual regime, permanentes ou em comissão.
(...)
(...)”
A Lei
Complementar nº 01, de 1º de novembro de 2001, daquela localidade, entretanto,
alterou o quadro de cargos de provimento em comissão, senão vejamos:
“(...)
(...)”
Por sua vez, a
Lei Complementar nº 09, de 17 de maio de 2005, do Município de Águas de Santa
Bárbara, criou outros cargos de provimento em comissão, in verbis:
“(...)
(...)”
Já a Lei Complementar nº 44, de 03 de novembro de 2008, do
Município de Águas de Santa Bárbara, criou cargos de provimento em comissão nos
seguintes termos:
“(...)
(...)
Por fim, a Lei Complementar nº 120, de 17 de março de 2015,
daquela localidade, previu cargo na advocacia pública de provimento em
comissão, vejamos:
“(...)
(...)
Os atos
normativos transcritos são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115,
incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.
Ademais, em relação aos cargos de Assessor Técnico
Jurídico e Assessor Jurídico, por desenvolverem atividades de
advocacia pública, são reservados a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
a) Das Atribuições e da Natureza Técnica ou Burocrática das
Funções Desepenhadas pelos Ocupantes dos Cargos Comissionados:
As
atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão de Assessor
Administrativo, Assessor Técnico de Engenharia, Coordenador de
Agropecuária e Meio Ambiente, Coordenador de Assistência Social, Coordenador
de Educação e Cultura, Coordenador de Turismo, Indústria, Comércio e
Esportes, Diretor de Escola, e, Vice Diretor de Escola previstos
na Lei nº 1.131/1998 e descritas na Lei Municipal nº 1.141/1998, têm natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, in verbis:
O mesmo ocorre em relação às
atribuições do cargo de provimento em comissão de Diretor Administrativo,
acrescentado pela LC nº 01/2001, descritas em seu art. 2º, vejamos:
Por seu turno, os cargos de
provimento em comissão de Gerente de Balneário, Supervisor de
Atendimento do Balneário, Supervisor do Sistema de Saúde, Gerente
de Creche, Assessor Pedagógico de 1ª e 2ª Séries (30 horas), Assessor
Pedagógico de 3ª e 4ª Séries (20 horas), Coordenador de Saúde Bucal,
Assessor de Gabinete – Ouvidor, e, Chefe de Manutenção de Escolas,
acrescentados pela LC nº 09/2005, também possuem atribuições burocráticas, descritas
na tabela do art. 1º, da seguinte maneira:
Por fim, as atribuições dos cargo de
provimento em comissão de Assessor Técnico da Administração Geral, Assessor
Administrativo II, Assessor Técnico de Departamento de Licitação e Assessor
Executivo, acrescentados pela LC nº 44/2008, e descritas na tabela do art.
1º, também possuem natureza burocrática:
Como
se percebe, as atividades desempenhadas pelos referidos cargos são destinadas a
atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução.
Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas,
distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e
afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Além
destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade,
exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas,
necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades funcionais
determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza puramente
profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior.
Dessa forma,
os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V,
e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora o
Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não
tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição
Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia
municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo
e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito
constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício
de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções,
mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras
questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a
possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas
ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no
âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza
técnica ou burocrática.
A criação de
cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser
limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre
o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas
funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na
prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao
serviço público.
A propósito,
anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal
Federal, que “a criação de cargo em
comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de
livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza
das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e
lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o
fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a
afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de
Abreu Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam
os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em
exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão,
antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É necessário
ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E.
Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz
Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa
Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot
Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
b) Da Natureza das Atividades de Advocacia Pública:
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional dos cargos de Assessor Técnico Jurídico da Lei nº 1.131/1998 e Assessor
Jurídico da LC nº 120/2015, ambas do Município de Águas de Santa Bárbara, por força dos arts. 98 a 100 da
Constituição Estadual, não possibilita que os cargos sejam de provimento em comissão.
III – Pedido
Face ao
exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos
cargos de Assessor Administrativo, Assessor Técnico de Engenharia, Assessor
Técnico Jurídico, Coordenador de Agropecuária e Meio Ambiente, Coordenador de
Assistência Social, Coordenador de Educação e Cultura, Coordenador de Turismo,
Indústria, Comércio e Esportes, Diretor Administrativo (acrescentado pela Lei
Complementar nº 01, de 1º de março de 2001), Diretor de Escola, e, Vice Diretor
de Escola previstos na Lei nº 1.131, de 13 de março de 1998; bem como em face
da Lei Complementar nº 09, de 17 de maio de 2005, da Lei Complementar nº 44, de 03 de novembro
de 2008, e do cargo de Assessor Jurídico criado pelo art. 11 da Lei
Complementar nº 120, de 17 de março de 2015, todas do Município de Águas de
Santa Bárbara.
Requer-se ainda sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Águas de Santa Bárbara,
bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos
normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 03 de novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/dcm
Protocolado
n. 153.345/2015
Assunto: Verificação de cargos de provimento em comissão
no Município de Águas de Santa Bárbara
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade dos cargos de
Assessor Administrativo, Assessor Técnico de Engenharia, Assessor Técnico
Jurídico, Coordenador de Agropecuária e Meio Ambiente, Coordenador de
Assistência Social, Coordenador de Educação e Cultura, Coordenador de Turismo,
Indústria, Comércio e Esportes, Diretor Administrativo (acrescentado pela Lei
Complementar nº 01, de 1º de março de 2001), Diretor de Escola, e, Vice Diretor
de Escola previstos na Lei nº 1.131, de 13 de março de 1998; bem como em face
da Lei Complementar nº 09, de 17 de maio de 2005, da Lei Complementar nº 44, de 03 de novembro
de 2008, e do cargo de Assessor Jurídico criado pelo art. 11 da Lei
Complementar nº 120, de 17 de março de 2015, todas do Município de Águas de
Santa Bárbara junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 03 de novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/dcm