EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 10.049/2015

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade dos arts. 39 e, seu parágrafo único, 40 e, seu parágrafo único, 41 e, seu parágrafo único e 43 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, na redação original e na dada pela Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004; art. 8º da Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006 e da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, todas do Município de Porto Feliz.

2) Cargos de provimento em comissão, cujas atribuições ainda que descritas em lei, não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

3) Funções de confiança cujas atribuições não evidenciam serem de assessoramento, chefia e direção, mas função e operacional, o que comprova ausência do requisito de especial relação de confiança entre o governante e o servidor (arts. 115, incisos II e V da Constituição Estadual).

4) Função gratificada de condutor, a ser percebida por todos os servidores públicos, inclusive comissionados, sem que haja relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e a condução de veículos, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e art. 128 da Constituição Estadual.

5) Função gratificada de Caixa, Esgoteiro e Estafeta, a serem percebidas por servidores efetivos, para realizarem atividades típicas e corriqueiras da administração pública em condições de normalidade.

6) Norma que confere indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, estando alheada aos parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 10.049/2016, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 39 e, seu parágrafo único, 40 e, seu parágrafo único, 41 e, seu parágrafo único e 43 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, na redação original e na dada pela Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004; art. 8º da Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006 e da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, todas do Município de Porto Feliz, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, que “Dispõe sobre a reorganização administrativa do “Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Porto Feliz” e dá outras providências (fls. 174/185).

Na sua redação original, o Título VII da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, do Município de Porto Feliz, tinha a seguinte redação, no que interessa (fls. 174/185):

“(...)

TÍTULO VII

DAS FUNÇÕES

Art. 40 – Fica criada 3 (três) funções gratificadas de Caixa, para atender a Seção de Arrecadação e Pagamentos, a serem exercidas por servidores do quadro permanente, com no mínimo 2º Grau Completo, designados pelo Superintendente do SAAE.

Parágrafo Único – O valor dessa gratificação de função deverá ser 10% (dez por cento) da respectiva referência de seu cargo.

Art. 41 – Ficam criadas funções gratificadas para Esgoteiro a serem exercidas por servidores do quadro permanente do SAAE, designados pelo Superintendente do SAAE, num total máximo de 12 (doze) funções.

Parágrafo Único – O valor dessa gratificação de função deverá ser de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a referência nº 01, Piso Salarial, independentemente do Adicional de Insalubridade devido pelo desempenho de função insalubre.

Artigo 43 – Ficam criadas as funções gratificadas de condutor a serem exercidas por servidores comissionados ou permanentes, legalmente habilitado com CNH – Carteira Nacional de Habitação, letra “C” ou superior, Categoria Profissional, designados pelo Superintendente para acumulativamente, dirigir viaturas da Autarquia.

Parágrafo único – O valor dessa gratificação de função deverá ser de 10% (dez por cento) sobre a referência do respetivo cargo ou função designada.

(...)”

Posteriormente, a Lei Complementar n. 54, de 25 de março de 2004, do Município de Porto Feliz, que “Dispõe sobre alteração da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1988 e dá outras providências” (fls. 72/81).

No Título VIII da Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004, do Município de Porto Feliz, houve disposições sobre as mesmas funções gratificadas citadas acima, dentre outras, cujo teor tem a seguinte redação (fls. 72/81):

“(...)

TÍTULO VIII

DAS FUNÇÕES

Art. 39 – Ficam criadas funções gratificadas de Caixa, para atender a Seção de Arrecadação e Pagamentos – nos recebimentos das contas de água e esgoto, pagamentos de despesas, controle bancário e outras atividades afins, a serem exercidas por servidores do quadro permanente, com no mínimo 2º Grau Completo.

Parágrafo Único – O valor dessa gratificação de função deverá ser de 30% (trinta por cento) sobre o valor atribuído a referência Nº 01, Piso Salarial.

Art. 40 – Ficam criadas funções gratificadas de Esgoteiro para desempenho de atividades relacionadas a coleta, manutenção e tratamento de esgoto sanitário, a serem exercidas por servidores do quadro permanente da Autarquia.

Art. 41 – Ficam criadas funções gratificadas de Condutor a serem exercidas por servidores comissionados ou permanente, legalmente habilitado com CNH – Carteira Nacional de Habilitação, letra “C” ou superior, Categoria Profissional, para acumulativamente, dirigir viaturas da Autarquia.

Parágrafo único – O valor dessa gratificação de função deverá ser de 10% (dez por cento) sobre a referência do respectivo cargo ou função designada.

Art. 43 – Ficam criadas funções gratificadas de Estafeta, para exercício de atividades de entrega e controle de correspondência no correio e, tramitação de processos externos da Autarquia, a ser exercido por Agente Administrativo ou Agente de Cadastro.

Parágrafo Único – O valor desta gratificação de função será de 20% (vinte por cento) sobre a referência Nº 01, Piso Salarial.

(...)”

Por fim, a Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006, do Município de Porto Feliz, estabelece no que interessa (fls. 117/124):

“(...)

Art. 8 – A função gratificada de Condutor de que trata o Artigo 41 da Lei Complementar 54 de 25 de março de 2004 a ser exercida por servidores permanente e comissionados, inclusive o Superintendente, passa a ter como nível de exigência a CNH – Carteira Nacional de Habilitação, letra compatível com a que o veículo requerer, ou superior.

(...)”

A função gratificada de condutor foi regulamentada pela Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, com a seguinte redação (fls. 172/173):

“(...)

Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998.

DISPÕE SOBRE REGULAMENTAÇAO DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE CONDUTOR E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS

Art. 1º - A função gratificada de condutor, criada pelo artigo 43, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1.998, será exercida por servidor comissionado ou permanente, legalmente habilitado com CNH – Carteira Nacional de Habilitação, letra C ou superior, Categoria Profissional, para dirigir viaturas da Autarquia.

§1º - Através da Portaria expedida pelo Superintendente, será designado servidor que exercerá a função gratificada de Condutor, de forma acumulativa ao cargo já existente.

§2º - Não terá direito a essa gratificação o servidor que ocupa o cargo e exerce a função de motorista.

Art. 2º - São atribuições e responsabilidade do servidor designado para exercer essa função:

1. dirigir viaturas da Autarquia, conforme autorização dos Chefes e Diretores, atendido os parâmetros da respectiva Carteira Nacional de Habilitação;

2. vistoriar a viatura diariamente, antes e após sua utilização, verificando o estado dos pneus, nível de combustível, óleo de carter, bateria, freios, faróis, documentação pessoal e do veículo, parte elétrica e outros, para certificar-se das condições de tráfego;

3. requisitar a manutenção dos veículos, quando apresentarem qualquer irregularidade;

4. transportar pessoas, materiais e equipamentos e outros, dentro das normas e garantindo a segurança dos mesmos;

5. observar a sinalização e zelar pela segurança dos passageiros, transeuntes e demais veículos;

6. sinalizar adequadamente toda e qualquer obra, de forma a proporcionar segurança dos servidores da obra, transeuntes e trânsito;

7. avisar as autoridades de trânsito com a devida antecedência toda vez que houver necessidade de alteração do fluxo do trânsito, em virtudes de serviços e obras, efetuando a perfeita orientação/sinalização;

8. realizar reparos de emergência;

9. controlar e orientar a carga e descarga de materiais e equipamentos, para evitar acidentes e danos na carga;

10. manter o veículo limpo, interna e externamente em perfeitas condições;

11. observar e controlar os períodos de revisão e manutenção recomendados preventivamente, para assegurar a plena condição de utilização;

12. realizar anotações, segundo as normas estabelecidas e orientações recebidas, da quilometragem, viagens realizadas, objeto ou pessoas transportadas, itinerários percorridos, além de outras ocorrências, a fim de manter a boa organização e controle da administração;

13. recolher os veículos após sua utilização, em local previamente determinado, deixando-o corretamente estacional e fechado;

14. responsabilizar-se por qualquer dano causado a viatura, acompanhantes, outros veículos e transeuntes;

15. responsabilizar-se pessoalmente por qualquer informação de trânsito e pagamento de eventuais multas.

Parágrafo único – Caso haja descumprimento em qualquer de suas atribuições e responsabilidade, o servidor perderá o direito ao exercer dessa função gratificada.

Art. 3º - O condutor deverá no exercício de sua função atender todas as agências contidas na Lei 9503 de 23/09/97, e alterações posteriores.

Art. 4º - As indicações para exercício dessa função deverão ser devidamente justificadas pelos Diretores e Chefes respectivos.

Art. 5º - A Seção de Recursos Materiais será responsável pelo controle e gerenciamento das viaturas da Autarquia.

Art. 6º - Os servidores designados para exercer essa função receberá a título gratificação, um adicional de 10% (dez por cento) sobre a referência do respetivo cargo.

Art. 7º - As viaturas do SAAE somente poderão ser dirigidas por servidor da autarquia, admitido como Motorista ou designado como Condutor na forma desta resolução.

Art. 8º - Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas disposições em contrário.

(...)”

Tais dispositivos padecem de inconstitucionalidade frente à Constituição Bandeirante como será demonstrado.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos acima transcritos dos atos normativos impugnados, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Art. 128. As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Primeiro, porque é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão e funções de confiança cujas atribuições não acenam para natureza de assessoramento, chefia e direção, e sim burocrática, profissional e operacional.

Segundo, a função gratificada de condutor, a ser percebida por todos os servidores públicos, inclusive comissionados, sem que haja relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e a condução de veículos, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e art. 128 da Constituição Estadual).

Por fim, a concessão de gratificação a servidores para realizarem atividades típicas e corriqueiras da administração pública em condições de normalidade, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e art. 128 da Constituição Estadual).

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 111, 115, II e V, 128 e 144 da Constituição Estadual, como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. DAS INCONSTITUCIONALIDADES DAS FUNÇÕES GRATIFICADAS DE CAIXA, ESGOTO, CONDUTOR E ESTAFETA, INSERTAS NOS ARTS. 39 E, SEU PARÁGRAFO ÚNICO, 40 E, SEU PARÁGRAFO ÚNICO, 41 E, SEU PARÁGRAFO ÚNICO E 43 E, SEU PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 20, DE 06 DE ABRIL DE 1998, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 54, DE 25 DE MARÇO DE 2004, DO MUNICÍPIO DE PORTO FELIZ

As funções gratificadas acima, têm natureza meramente burocrática e operacional, distante do elemento fiduciário.

A função gratificada de Caixa possui atribuições de natureza burocrática relacionadas a recebimentos das contas de água e esgoto, pagamentos de despesas, controle bancário e outras atividades afins.

A função gratificada de Esgoteiro também exerce atividades de natureza burocrática relacionadas a coleta, manutenção e tratamento de esgoto sanitário.

As atribuições previstas no art. 2º da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, demonstram a natureza burocrática e operacional das atividades a serem realizadas pela função de confiança e cargo em comissão de Condutor consistentes em dirigir viaturas da Autarquia, conforme autorização dos Chefes e Diretores, atendido os parâmetros da respectiva Carteira Nacional de Habilitação; vistoriar a viatura diariamente, antes e após sua utilização, verificando o estado dos pneus, nível de combustível, óleo de carter, bateria, freios, faróis, documentação pessoal e do veículo, parte elétrica e outros, para certificar-se das condições de tráfego; requisitar a manutenção dos veículos, quando apresentarem qualquer irregularidade; transportar pessoas, materiais e equipamentos e outros, dentro das normas e garantindo a segurança dos mesmos; observar a sinalização e zelar pela segurança dos passageiros, transeuntes e demais veículos; sinalizar adequadamente toda e qualquer obra, de forma a proporcionar segurança dos servidores da obra, transeuntes e trânsito; avisar as autoridades de trânsito com a devida antecedência toda vez que houver necessidade de alteração do fluxo do trânsito, em virtudes de serviços e obras, efetuando a perfeita orientação/sinalização; realizar reparos de emergência; controlar e orientar a carga e descarga de materiais e equipamentos, para evitar acidentes e danos na carga; manter o veículo limpo, interna e externamente em perfeitas condições; observar e controlar os períodos de revisão e manutenção recomendados preventivamente, para assegurar a plena condição de utilização; realizar anotações, segundo as normas estabelecidas e orientações recebidas, da quilometragem, viagens realizadas, objeto ou pessoas transportadas, itinerários percorridos, além de outras ocorrências, a fim de manter a boa organização e controle da administração; recolher os veículos após sua utilização, em local previamente determinado, deixando-o corretamente estacional e fechado; responsabilizar-se por qualquer dano causado a viatura, acompanhantes, outros veículos e transeuntes; responsabilizar-se pessoalmente por qualquer informação de trânsito e pagamento de eventuais multas.

Ressalta-se, ainda, que referida gratificação de condutor também foi destinada aos cargos de provimento em comissão, razão pela qual incide o mesmo vício de inconstitucionalidade porque também para estes a Constituição exige que desempenhe apenas atribuições de assessoramento, chefia e direção.

Por último, a função gratificada de Estafeta também exerce atribuições de natureza burocrática consistentes em entrega e controle de correspondências no correio e, tramitação de processos externos da autarquia, a ser exercido por Agente Administrativo ou Agente de Cadastro.

Trata-se, portanto, de atribuições de natureza burocrática e operacional, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Dessa forma, as funções gratificadas e o cargo de provimento em comissão anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com os arts. 111, 115, incisos II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza burocrática e operacional.

A criação de cargos de provimento em comissão e das funções de confiança, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão ou função de confiança, a atribuição do cargo e da função de confiança deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e das atribuições do cargo e das funções de confiança impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento de livre nomeação.

No caso em exame, evidencia-se claramente que o cargo de provimento em comissão e as funções de confiança, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas e operacionais, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em inúmeros julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Município de Salto de Pirapora – I – Criação de cargos em comissão sem descrição das atribuições – A descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais – II. Criação de cargos em comissão cujas atribuições não correspondem a função de direção, chefia e assessoramento – Funções técnicas, que correspondem a cargo público efetivo, a ser provido mediante concurso público – Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual – Inconstitucionalidade das expressões “Secretário de serviço Militar”, redenominado para “Supervisor de Serviço Militar”, prevista na Lei Complementar nº 01/97, e “Diretor de Escola”, redenominado para “Diretor de Educação Infantil” e “Diretor de Ensino Fundamental”, previstas nas Leis Complementares nºs 09/2001, 03/2009 e 09/2010, bem como do artigo 5º da Lei Complementar nº 09/2001 configurada – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos”. (TJSP, ADI nº 2114765-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Moacir Peres, julgado em 18 de novembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 641/2007 (Anexo II) do Município de Zacarias, Lei Complementar nº 1.041/2013 (artigo 6) e Lei Complementar nº 684/2008 (cargos de “Supervisor de Ensino” e “Vice-Diretor de Escola”). Cargos de provimento em comissão fora do perfil reclamado pelo regime constitucional. Ação procedente, como modulação”. (TJSP, ADI nº 2149122-34.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Arantes Theodoro, julgado em 11 de novembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis nºs 3.182 e 3.183, ambas de 01 de agosto de 2014, do Município de Viradouro, que criam, respectivamente, as funções em confiança de “Vice-Diretor de Escola” e “Diretor de Escola”. Ausência do elemento “fidúcia”. Atribuições de ambos os cargos que são técnicas, operacionais, profissionais. Violação ao artigo 115, I, II e V da Constituição do Estado de São Paulo, aplicável aos Municípios por força do artigo 144 da citada Carta. Ação procedente”. (TJSP, ADI nº 2076550-80.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Xavier de Aquino, julgado em 12 de agosto 2015, v.u)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

4. DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE, RAZOABILIDADE, INTERESSE PÚBLICO E ÀS EXIGÊNCIAS DO SERVIÇO (ART. 111 E ART. 128 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL)

Convêm adicionar, inicialmente, que as vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

O adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares (ex facto officii). (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).

A doutrina assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452).

Os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ademais, oportuno ressaltar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).

A Constituição do Estado de São Paulo subordina a previsão de vantagens pecuniárias à concorrência de dois requisitos; devem atender ao interesse público (e não somente o do servidor) e às exigências do serviço.

Diante destas considerações, verifica-se incompatibilidade dos arts. 39 e, seu parágrafo único, 40 e, seu parágrafo único, 41 e, seu parágrafo único e 43 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, na redação original e na dada pela Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004; art. 8º da Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006 e da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, todas do Município de Porto Feliz.

Na espécie, a incompatibilidade vertical dos atos normativos impugnados com a Constituição do Estado de São Paulo se manifesta pelo contraste direto com as seguintes disposições constitucionais:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128. As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

Com efeito, verifica-se que os atos normativos ao tratarem da função gratificada de condutor, estendeu a mesma para todos os servidores públicos, inclusive os comissionados, sem que haja relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e a condução de veículos.

No que tange às gratificações de Caixa, Esgoteiro e Estafeta previstas na Lei Complementar de nº 20/98, na redação dada pela Lei Complementar nº 54/04, também se verifica vício de inconstitucionalidade porque as mesmas são pagas a servidores públicos para exercerem funções típicas e corriqueiras da administração pública em situação de normalidade.

Também incide o mesmo vício de inconstitucionalidade da função de Condutor à da função de Caixa e de Esgoteiro porque podem ser desempenhadas por quaisquer servidores do quadro permanente da autarquia, sem que haja relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e as de receber contas de água e esgoto, pagamentos de despesas, controle bancário e coleta, manutenção e tratamento de esgoto sanitário, respectivamente.

Desta forma, os atos normativos impugnados violaram o art. 111 e art. 128 da Constituição do Estado.

Na presente situação, as mencionadas funções gratificadas não atendem a nenhum destes requisitos citados.

Primeiro, porque a gratificação de função de condutor pode ser percebida por todos os servidores públicos, inclusive comissionados, sem que haja relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e a condução de veículo, o que dá ensejo a eventual desvio de função e compromete as atividades a serem desempenhadas pela administração pública.

Segundo, porque as hipóteses de acumulação de cargos são previstas taxativamente no art. 115, XVIII, da Constituição Estadual.

Ademais, as gratificações de Caixa, Esgoteiro e Estafeta previstas na Lei Complementar de nº 20/98, na redação dada pela Lei Complementar nº 54/04, são pagas a servidores públicos efetivos para exercerem funções típicas e corriqueiras da administração pública em situações de normalidade.

Por último, as gratificações de Caixa e Esgoteiro podem ser desempenhadas por quaisquer servidores públicos efetivos da autarquia, acarretando a possibilidade também de ausência de relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e as de receber contas de água e esgoto, pagamentos de despesas, controle bancário e coleta, manutenção e tratamento de esgoto sanitário, respectivamente, o que dá ensejo a eventual desvio de função e compromete as atividades a serem desempenhadas pela administração pública.

Assim, não se mostra razoável e nem mesmo moral, conceder vantagem pecuniária, a todos os servidores públicos, inclusive comissionados, que dirigiam viaturas da autarquia, desvinculada das atribuições originárias dos cargos, bem como para servidores efetivos exercerem funções típicas e corriqueiras da administração pública em condições de normalidade.

Da forma como concebido pelos atos normativos impugnados, as referidas gratificações não se justificam por não trazerem nenhum benefício à atividade administrativa.

A necessidade de verificar a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço, está motivada pela sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos, no entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.

In casu, a criação das citadas gratificações não atendem a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses exclusivamente privados dos agentes públicos.

Ademais, os atos normativos impugnados que as instituíram contrariam o princípio da razoabilidade e moralidade, que devem nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

As mencionadas gratificações não passam por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atendem a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) são, por consequência, inadequadas na perspectiva do interesse público; (c) são desproporcionais em sentido estrito, pois criam ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

Manifesta-se claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela desnecessidade de previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam: não se pode efetuar o pagamento de verba para servidores públicos, inclusive comissionados, sem que haja relação de pertinência entre as atribuições originárias dos cargos e a condução de veículos ou para exercerem funções típicas e corriqueiras da administração pública em condições de normalidade.

Inclusive esse egrégio Tribunal de Justiça tem se manifestado pela inconstitucionalidade de gratificações que violam o art. 111 e art. 128 da Constituição Estadual:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos §§ 1º e 5º, do artigo 63, bem como do parágrafo único do artigo 64, da Lei Complementar nº 55, de 17 de junho de 2010, do Município de Ubarana, na parte em que (i) instituem Gratificação de Regime Especial de Trabalho para servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão (§ 5º do art. 63) e que (ii) delegam à autoridade concedente o critério para fixação dessa verba (§ 1º do art. 63 e parágrafo único do art. 64). 2 - Alegação de ofensa às disposições do art. 5º, art. 24, § 2º, l, art. 111, art. 128 e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. 3 – Primeiro aspecto. Extensão da Gratificação aos ocupantes de cargos em comissão (art. 63, § 5º). Inadmissibilidade. Vantagem pecuniária (instituída para recompensar o servidor que for designado para ficar à disposição da Administração 24 horas por dia) que não poderia contemplar os ocupantes de cargos comissionados, porque eles já trabalham em regime especial que pressupõe dedicação integral, como decorrência da relação de confiança com a autoridade nomeante. Inconstitucionalidade manifesta, não só por esse fundamento (incompatibilidade da gratificação com a natureza do cargo), mas também por ofensa aos princípios da razoabilidade e moralidade administrativa. 4 – Segundo aspecto. Critério para fixação da verba. Delegação à autoridade concedente. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da legalidade. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores) toda questão (inclusive a regulamentação) envolvendo fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, "traduz situação configuradora de ilícito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja 'sedes materiae' – tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigentes no Brasil – só pode residir em atos estatais primários editados pelo Poder Legislativo" (ADI 1.296-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/06/1995, Plenário). 5 – Ação julgada procedente, com modulação”. (TJ/SP, ADI nº 2220791-50.2015.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, julgado em 1º de junho de 2016) g.n

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EXPRESSÕES 'A SER FIXADA PELO PREFEITO, NO ATO DA ATRIBUIÇÃO', DO ARTIGO 21; 'SOMADO ÀS VANTAGENS A ELE INCORPORADAS', DO §1º DO ARTIGO 21; 'REMUNERAÇÃO' E 'CORRESPONDENTE À ÚLTIMA QUE O FUNCIONÁRIO ESTIVER', DO §2º DO ARTIGO 21; 'VENCIMENTOS OU PROVENTOS', DO §2º DO ARTIGO 86; '3 (TRÊS) ANOS', DO ARTIGO 100; 'TRIÊNIO', DO §1º, DO ARTIGO 100; 'REMUNERAÇÃO INCORPORADA' E 'ADICIONAL TRINTENÁRIO', DO ARTIGO 102; 'MAIS AS VANTAGENS INCORPORADAS', DO §1º, DO ARTIGO 102; ALÉM DO §2º DO ARTIGO 102, E ARTIGO 253 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 25/2007; ARTIGOS 25, 26, 27, INCISO II, 28, INCISOS I A IV, 29, INCISO II, 30, INCISOS I E II, BEM COMO §§1º A 3º, 31, 32 E 33 E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 2065/2013; EXPRESSÃO 'REMUNERAÇÃO', DO §1º, DO ARTIGO E 44, DA LEI MUNICIPAL Nº 2136/2013, E, FINALMENTE, EXPRESSÃO 'VENCIMENTOS INTEGRAIS', DO INCISO XIX, DO §2º, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL, TODAS DO MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA – ALEGAÇÃO DE MÁCULA AOS ARTIGOS 111, 115, INCISO XVI, 126, 129, 133 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – REGRA CONSTITUCIONAL QUE VEDA O CHAMADO 'EFEITO CASCATA', COM INCIDÊNCIA RECÍPROCA DE ADICIONAIS, QUE IMPÕE APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO AO INCISO XIX, DO §2º, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL, AO §1º DO ARTIGO 21, DA LC Nº 25/2007 E AO §1º, DO ARTIGO 44, DA LEI MUNICIPAL Nº 2.136/2007, CONJUGANDO SUA APLICAÇÃO À OBSERVÂNCIA DA VEDAÇÃO PREVISTA NA CARTA ESTADUAL (ARTIGO 115, INCISO XVI C.C. ARTIGO 129) – EXPRESSÃO 'A SER FIXADA PELO PREFEITO, NO ATO DE ATRIBUIÇÃO' E 'ATÉ' CONSTANTES DO 'CAPUT' DO ARTIGO 21, DA LC Nº 25/2007 (QUE DISPÕE SOBRE FIXAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO PELO SERVIDOR), QUE SE REVELAM INCONSTITUCIONAIS, POR MACULAREM OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E RAZOABILIDADE, DIANTE DA DISCRICIONARIEDADE OUTORGADA AO CHEFE DO EXECUTIVO PARA FIXAÇÃO DA VANTAGEM EM PATAMAR SUBJETIVO, OBSERVADO O LIMITE PREVISTO, POSSIBILITANDO REPUDIADA DIFERENCIAÇÃO OU FAVORECIMENTO PESSOAL ENTRE SERVIDORES NA MESMA CONDIÇÃO JURÍDICA, OLVIDADA AINDA A RESERVA LEGAL EM MATÉRIA DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS (ARTIGOS 111 E 128 DA CE E 37, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) – FORMA DE INCORPORAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO PREVISTA NO §2º, DO ARTIGO 21, DA LC Nº 25/2007 QUE NÃO VULNERA A REGRA DO ARTIGO 133 DA CE – PRESTÍGIO, ADEMAIS, AO PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE FINANCEIRA, AFIRMADO PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SINGELA PREVISÃO DE INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS, NOS CASOS INDICADOS EM LEI (ARTIGO 86, §2º, DA LC Nº 25/2007) QUE NÃO ENSEJA, AUTOMATICAMENTE, 'EFEITO CASCATA' – INSTITUIÇÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ARTIGO 100 E §1º, DA LC Nº 25/2007), BASEADO EM TRIÊNIO, QUE NÃO É COIBIDA E NÃO VULNERA OS ARTIGOS 115, INCISO XVI, E 129 – PREVISÃO DE ADICIONAL TRINTENÁRIO (ARTIGOS 102 E §2º DA LC Nº 25/2007), ADEMAIS, QUE NÃO CONFLITA COM O DIREITO À SEXTA-PARTE, VIÁVEL A CUMULAÇÃO DE VANTAGENS PREVISTAS EM LEI DESDE QUE ATINGIDOS OS RESPECTIVOS REQUISITOS LEGAIS – FORMA DE CÁLCULO DO ADICIONAL TRINTENÁRIO, TODAVIA, QUE RESVALA NO ÓBICE DO 'EFEITO CASCATA' (ARTIGO 115, XVI, CE), RAZÃO PELA QUAL INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO 'MAIS AS VANTAGENS INCORPORADAS' REFERENTE À FORMA DE INCIDÊNCIA PREVISTA NO §1º, DO ARTIGO 102, DA LC Nº 25/2007 – RETROAÇÃO BENÉFICA DA LC Nº 25/2007, NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ARTIGO 253, PARA PRESERVAR A INCORPORAÇÃO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DE SERVIDORES EFETIVOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS OU FUNÇÃO GRATIFICADA, EM PRESTÍGIO À ESTABILIDADE FINANCEIRA – DISPOSITIVOS DIVERSOS (ARTIGOS 25, 26, 27, INCISO II, 28, INCISOS I A IV, 29, INCISO II, 30, INCISOS I E II, BEM COMO §§1º A 3º, 31, 32 E 33 E PARÁGRAFO ÚNICO), DA LEI Nº 2065/2013, QUE DISCIPLINA O PLANO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL DE CARAGUATATUBA, QUE NÃO VIOLAM OS ARTIGOS 111, 115, INCISO XVI E 126 DA CE – INSTITUIÇÃO DE PLANO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO QUE ATENDE A PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ÁREA DA EDUCAÇÃO – VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO SETOR, OBSERVADAS AS PECULIARIDADES DA CARREIRA, VISANDO À MELHOR QUALIDADE NO ENSINO PÚBLICO – NORMAS, ADEMAIS, QUE EXPRESSAMENTE PREVEEM A INCIDÊNCIA DOS ADICIONAIS DECORRENTES DAS FORMAS DE PROGRESSÃO FUNCIONAL SOBRE O VENCIMENTO-BASE, ARREDANDO ALEGADO 'EFEITO CASCATA' – ALEGADAS QUESTÕES DE ÍNDOLE PREVIDENCIÁRIA, ADEMAIS, QUE SÃO ESTRANHAS À FINALIDADE RESTRITA DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO”. (TJ/SP, ADI nº 2167153-05.2015.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, julgado em 02 de março de 2016) g.n

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Artigo 155, caput e § 1º, expressão "bem como nas demais situações em que a autoridade entender pertinente à sua representação", constante do § 1º do artigo 158, e § 3º deste mesmo artigo, da Lei nº 2.693, de 26 de agosto de 1997, com a redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 5 de agosto de 2014, ambas do Município de Bebedouro, que dispõem sobre a concessão das gratificações de nível universitário e de representação aos servidores da administração municipal direta, indireta, autárquica e fundacional – Vantagem relativa ao "nível universitário" que beneficia de forma ampla todos os agentes públicos com formação superior na Administração Municipal de Bebedouro, estendendo-se, também, "aos ocupantes de cargos de direção ou chefia", não tendo, portanto, relação com a função exercida e nem tem como fundamento uma habilitação técnica específica necessária ao seu desempenho – Concessão da Gratificação de Representação, por outro lado, que foi atribuída aos superiores hierárquicos diretos dos servidores beneficiados, mediante simples ato administrativo, em violação ao princípio da reserva legal – Discricionariedade deferida às autoridades responsáveis também quanto à fixação do valor dessa vantagem que permite a ocorrência de favorecimentos indevidos na Administração Municipal, em ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade – Vícios de inconstitucionalidade aduzidos na exordial que, destarte, ficaram evidenciados na espécie, por afronta aos preceitos contidos nos artigos 5º, caput e § 1º, 24, § 2º, "1", 111, 128 e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo – Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.693/1997 que, diante dos efeitos repristinatórios que lhe são inerentes, implicará na revalidação das redações anteriores dos dispositivos municipais questionados nos autos, os quais padecem dos mesmos vícios reconhecidos em relação à legislação vigente, devendo, então, por arrastamento, ser-lhes estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade – Precedentes desta Corte – Valores já concedidos aos servidores a título das vantagens previstas nos artigos objeto da ação que são irrepetíveis, ante seu caráter alimentar e recebimento de boa-fé, recomendando a manutenção daqueles pagamentos – Ação julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos dessa declaração”. (TJ/SP, ADI nº 2128351-35.2015.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 09 de dezembro de 2015)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Leis nº 644/1991 e 1.156/2011 do Município de Pontes Gestal. Instituição de gratificação a servidores portadores de diploma universitário. Vantagem concedida de modo indistinto, inclusive para ocupantes de cargos para os quais a habilitação universitária é pré-requisito ao provimento, sem qualquer contrapartida quanto à produtividade ou qualidade do serviço, nem pertinência entre as funções exercidas pelo servidor e a graduação em nível superior. Afronta aos artigos 111 e 128 da Constituição do Estado. Ação procedente, com modulação de efeitos”. (TJ/SP, ADI nº 2133104-35.2015.8.26.0000, Rel. Des. Arantes Teodoro, julgado em 11 de novembro de 2015)

Por fim, nem se alegue que a supressão das gratificações ora impugnada violaria o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no artigo 115, XVII, da Constituição Estadual, pois esta irredutibilidade pressupõe a legalidade, moralidade e razoabilidade da gratificação, não podendo, portanto, ser invocada para amparar pagamentos flagrantemente contrários aos princípios constitucionais da Administração Pública.

5. DOS PEDIDOS

a) Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Porto Feliz apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima oneração financeira do erário.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos à título de gratificação de Caixa, Esgoteiro, Condutor e Estafeiro certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da verba e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Requer-se, assim, a concessão da liminar para a suspensão da eficácia dos arts. 39 e, seu parágrafo único, 40 e, seu parágrafo único, 41 e, seu parágrafo único e 43 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, na redação original e na dada pela Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004; art. 8º da Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006 e da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, todas do Município de Porto Feliz.

b) Do Pedido Principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, para a declaração de inconstitucionalidade em face dos arts. 39 e, seu parágrafo único, 40 e, seu parágrafo único, 41 e, seu parágrafo único e 43 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, na redação original e na dada pela Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004; art. 8º da Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006 e da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, todas do Município de Porto Feliz.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Porto Feliz, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 23 de novembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/mi

Protocolado nº 10.049/2016

Interessado: Dr. Josmar Tassignos Júnior - Promotor de Justiça da Comarca de Porto Feliz

1. Distribua-se eletronicamente a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos arts. 39 e, seu parágrafo único, 40 e, seu parágrafo único, 41 e, seu parágrafo único e 43 e, seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 20, de 06 de abril de 1998, na redação original e na dada pela Lei Complementar nº 54, de 25 de março de 2004; art. 8º da Lei Complementar n. 70, de 27 de março de 2006 e da Resolução nº 01, de 11 de maio de 1998, todas do Município de Porto Feliz.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 23 de novembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/mi