EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 115.298/15

Ementa: Constitucional. Tributário. Ação Direta Inconstitucionalidade. Arts. 9º, §1º, e 10, § 9º, do Decreto nº 17.796, 06 de novembro de 2014, do Município de Araçatuba. Violação aos princípios da legalidade tributária e da inafastabilidade da jurisdição 1. Ofensa do art. 9º, § 1º, do Decreto nº 17.796/14, ao art. 163, I, da Carta Bandeirante (legalidade tributária), vez que deixa ao livre arbítrio da Secretaria Municipal da Fazenda estabelecer os parâmetros de arbitramento da base de cálculo do ISSQN nos casos de impossibilidade de emprego dos elementos previstos no caput, sem que houvesse, para tanto, permissivo legal chancelando essa conduta. 2. Quando o art. 10, §9º, do Decreto nº 17.796/14 estabelece que o aceite ao lançamento do tributo em comento representa confissão irretratável da dívida e renúncia a qualquer tipo de reclamação administrativa ou judicial, tal ato normativo viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da CE/89), porquanto impede que o administrado exerça qualquer manifestação de divergência ao lançamento tributário efetuado unilateralmente pela Administração.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 20.285/16), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 9, §1º, e 10, §9º, do Decreto nº 17.796, de 06 de novembro de 2014, do Município de Araçatuba, pelos seguintes fundamentos:

I - DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

Editado em 06 de novembro de 2014, no Município de Araçatuba, o Decreto nº 17.796 “Regulamenta a apuração da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, e dá outras providências”, estabelecendo em seus arts. 9, §1º, e 10, §9º, disposições concernentes ao arbitramento do ISSQN, bem como a renúncia das vias administrativa e judicial para questionar eventuais débitos lançados a título da exação analisada. Vejamos:

“(...)

Seção III

Do Arbitramento do ISSQN

Art. 9º - O arbitramento do valor da base de cálculo do ISSQN dos serviços prestados ou tomados, quando for o caso, referentes aos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços a que se refere o disposto no artigo 55-D da Lei Complementar 50/97, considerar-se-á p valor por metro quadrado de acordo com a classificação de tipo e padrão da tabela prevista no art. 2º deste Decreto, calculada sobre o total da área construída.

§1º Na impossibilidade de enquadramento na tabela prevista no caput deste artigo, a Secretaria Municipal da Fazenda utilizará outros parâmetros para fixar a base de cálculo, inclusive através de obras similares.

(...)

Seção IV

Da Opção Para Recolhimento Antecipado do ISSQN

Art. 10. O ISSQN previsto neste Decreto referente aos serviços constantes nos subitens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços, poderá, por opção do contribuinte e após a aprovação pelo órgão competente, ser recolhido de forma antecipada.

(...)

§9º. O aceite de lançamento previsto neste artigo pelo contribuinte implicará em confissão irretratável da dívida e renúncia de quaisquer tipos de reclamações administrativas ou judiciais.”

Pois bem.

As previsões contidas nos dispositivos supramencionados violam os arts. 144 e 163, I, da Constituição Estadual, bem como o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, pelos fundamentos que se passa a expor.

II – DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos indicados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os atos normativos vergastados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“CE/89:

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

SEÇÃO II

Das Limitações do Poder de Tributar

Artigo 163 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)”.

Avive-se, por necessário, que o art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a seu arts. 5º, XXXV, que assim dispõe:

“CF/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

III – Da inconstitucionalidade do art. 9º, § 1º, DO DECRETO Nº 17.796, DE 06 DE NOVEMBRO DE 2014, DO MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA.

Conforme restará demonstrado, o dispositivo indicado ofende o art. 163, I, da Constituição Estadual, que contempla o princípio da legalidade tributária, pelos seguintes fundamentos.

Em qualquer seara da ciência jurídica, sempre houve a preocupação por parte dos teóricos em se buscar um ideal de justiça nas relações por eles disciplinadas, sendo que no Direito Tributário tal desiderato não poderia ser outro.

Se de um lado o Estado necessita de receitas voltadas à mantença de sua complexa máquina, não menos relevante é o interesse do contribuinte em defender seu patrimônio da iminente atividade predatória desempenhada pelos entes quando do exercício de seu poder de tributar, de sorte que a bem de um sistema arrecadatório equilibrado caberia ao próprio ordenamento estabelecer balizas voltadas a compatibilizar intentos deveras antagônicos.

Nesse contexto e tendo em vista sua natureza garantista por excelência, a Constituição Federal de 1988 instituiu no decorrer de seu texto inúmeros direitos e garantias na órbita tributária à defesa do cidadão, plasmando em seu Título VI, Capítulo I, Seção I, limites expressos e implícitos à efetivação da capacidade tributária ativa pelos entes, dentre os quais destaca-se, em função de sua relevância à presente inicial, o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF; art. 163, I, CE).

Segundo a Carta Maior, o princípio da legalidade tributária veda a exigência ou majoração de tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, CF), impondo ao legislador infraconstitucional, portanto, o dever de observância à estrita legalidade quando da produção normativa tributária atinente a certos institutos.

No que tange à compreensão da estrita legalidade em matéria tributária, pontuais são os apontamentos de José Maria Arruda Andrade. Vejamos:

“Sobre a legalidade, no plano constitucional, ela aparece como norteadora de toda a estrutura do Estado de direito e da repartição das funções públicas. No âmbito do direito tributário, a legalidade atua de forma mais específica e determinante, configurando o que a doutrina e a jurisprudência costumam chamar de estrita legalidade, reserva absoluta de lei ou tipicidade fechada tributária, de acordo com a orientação teórica adotada. Para o devido entendimento acerca da legalidade no direito tributário, deve-se analisá-lo inserido na ideia de Estado de direito e em sua feição liberal. A legalidade surge justamente diante do esforço de ascensão política por parte da burguesia, no contexto do século XVIII, e de sua necessidade de impor maior controle à atuação estatal, para permitir a livre fruição de bens e a segurança das relações jurídicas privadas.

(...)

No que tange à legalidade, ela surge como instrumento, nesse contexto, limitador, justamente, da atividade estatal. A legalidade não será vista como um conteúdo de atuação, mas como um limitador na relação Estado e cidadão, uma proteção deste último. Outro elemento relevante, decorrente da separação dos poderes, é a reserva da lei (muitas vezes alegadamente absoluta), já que qualquer ato estatal que invada a esfera da liberdade individual, e aqui se tem o tributo como figura-chave dessa invasão, somente pode ser autorizado pelos representantes do povo (da burguesia, no caso), no Poder Legislativo (no taxation without representation). Tem-se, assim, as duas chaves principais do Estado de direito: a legalidade/limite e a separação de poderes.” (Andrade, José Maria Arruda. Interpretação da Norma Tributária, São Paulo: MP Editora, 2006, p. 169/170).

Fazendo uso das lições esposadas, em conjunto com a regra inserta no art. 150, I da CF, reproduzida no art. 163, I da CE, percebe-se a clara intenção do Constituinte em conferir aos administrados uma garantia/limite em face do ius imperium estatal quando da promoção de seu poder de tributar, porquanto a ausência de balizas à tributação poderia trazer efeitos indesejados a toda coletividade, o que não se consente desde a instituição do Estado de Direito, cujo surgimento se deve justamente ao desígnio de se limitar a atuação estatal que outrora restava desenfreada sob o manto do absolutismo monárquico.

E nem poderia ser diferente, porquanto em um Estado de Direito estruturado sob o império da lei, qualquer atividade tributária descompassada da estrita legalidade revela-se abusiva e arbitrária, dissonante do almejado controle ao poder de tributar preconizado no Título VI, Capítulo I, Seção I da CF/88.

Assim, para a legitimidade da edição de qualquer exação cabe ao legislador infraconstitucional prever no respectivo diploma todos os elementos estruturantes essenciais ao surgimento do tributo (tipicidade cerrada), sob pena de se arredar da garantia supramencionada e, consequentemente, se distanciar de um sistema tributário coerente, cuja essência reside na tributação razoável e controlada de seus contribuintes em prol da existência digna destes, e que, ao mesmo tempo, permite a concretização do objetivo constitucional voltando à garantia do desenvolvimento nacional, seja no âmbito econômico, social ou em outros.

Pois bem.

No caso trazido a lume, o art. 9º, § 1º, do Decreto nº 17.796/14 padece de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da legalidade, vez que deixa ao livre arbítrio da Secretaria Municipal da Fazenda estabelecer os parâmetros de arbitramento da base de cálculo do ISSQN nos casos de impossibilidade de emprego dos elementos previstos no caput, sem que houvesse, para tanto, permissivo legal chancelando essa conduta.

Ou seja, a previsão em comento revela nítido desrespeito ao art. 163, I da Carta Bandeirante, porquanto o ente municipal lançou mão de construção à míngua da lei, deixando a definição do arbitramento do tributo em tela à discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, o que não se permite à luz da tipicidade cerrada em matéria tributária.

Conforme exaustivamente explanado nos parágrafos anteriores, além da exigência de lei stricto sensu para legitimar a cobrança de tributo, a imposição de exação requer também o detalhamento em lei de seus elementos estruturantes essenciais, e nisso se inclui o arbitramento de sua base de cálculo, a fim de ser passível a aferição da presença destes e, por conseguinte, viabilizar sua exigência pelo ente tributante, que somente pode arrecadá-lo, frise-se, quando todos os elementos do tributo se fazem presentes no mundo fenomênico e estão, outrossim, em conformidade com o ordenamento (tipicidade cerrada).

Ademais, se faz relevante pontuar que acaso fosse possível uma tributação a esmo, sem que houvesse uma delimitação fechada pelo legislador quando da instituição de espécies tributárias, tal atividade administrativa se encontraria em oposição à segurança almejada pelo Constituinte Originário, que na Lei Fundamental obrigou os entes políticos a respeitar a legalidade asseguradora das liberdades individuais, assim como a própria atividade administrativa, porquanto somente cabe ao Poder Público atuar quando houver previsão legal neste sentido, e dentro de seus limites (art. 37, caput, CF; art. 111, caput, CE).

E nem se alegue, por oportuno, que o dispositivo atacado visa tão somente regulamentar o art. 55-D da Lei Complementar nº 50/97, do Município de Araçatuba, haja vista que o referido dispositivo, em nenhum momento, outorga à Secretaria Municipal da Fazenda a realização de tal mister, o que demonstra a inovação indevida promovida pelo Chefe do Poder Executivo ao editar dispositivo dessa natureza, que representa afronta direta ao art. 163, I, da Constituição Estadual, permitindo, assim, sua impugnação via ação direta de inconstitucional perante o Colendo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça Bandeirante, não havendo que se falar na situação de ofensa reflexa ou indireta à Constituição Estadual.

Sobre o tema concernente a decreto autônomo, o qual desafia o controle concentrado por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, veja-se:

“EMENTAS: 1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 27.427/00, do Estado do Rio de Janeiro. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de alíquota e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ” (ADI n. 3664-RJ, Rel. Min. Cézar Peluso, Tribunal Pleno, Dje 21.09.2011)

Assim sendo, o arbitramento viabilizado pelo art. 9, §1º, do Decreto nº 17.796, de 06 de novembro de 2014, do Município de Araçatuba encontra-se eivada de manifesta inconstitucionalidade material por ofensa à legalidade tributária insculpida no art. 163, I da Carta Paulista.

IV – Da inconstitucionalidade do art. 10, § 9º, DO DECRETO Nº 17.796, DE 06 DE NOVEMBRO DE 2014, DO MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA.

Ademais, verifica-se no art. 10, §9º, do Decreto nº 17.796/14 ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, contido no rol das garantias individuais insculpidas na Carta Cidadão, mais precisamente em seu inciso XXXV, art. 5º.

O princípio da proteção judiciária, também chamado de princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do controle jurisdicional, previsto no dispositivo supramencionado, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos, que fundamenta-se no princípio da separação dos Poderes, reconhecido pela doutrina, como garantia das garantias constitucionais.

Sobre o tema, aliás, não seria inadequado afirma que dele deriva uma constelação de garantias processuais, como: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa, tudo ínsito nas regras do art. 5º, XXXV, LIV e LV.

Nesses dispositivos garante-se o acesso ao processo, que envolve o direito de ação, o direito de defesa, o contraditório, a isonomia processual a bilateralidade dos atos procedimentais, garantindo-se ao administrado, seja na via judicial ou administrativa, insurgir-se contra os atos praticados pelo Poder Público, quer na defesa de direitos individuais ou coletivos, ou mesmo a fim de exercer controle sobre as funções desempenhadas pelo Poder Público.

Em verdade, qualquer atuação administrativa à margem do ordenamento jurídico deveria ser vedada, porém, já antevendo que esta aspiração seria utópica, o Constituinte Originário, mui sabiamente, tratou de contemplar em diversas normas do ordenamento jurídico instrumentos e vias de acesso que facultam aos administrados o combate a práticas desse jaez, que representam afronta ao Estado Democrático de Direito.

Por isso, quando o art. 10, §9º, do Decreto nº 17.796/14 estabelece que o aceite ao lançamento do tributo em comento representa confissão irretratável da dívida e renúncia a qualquer tipo de reclamação administrativa ou judicial, tal ato normativo viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, porquanto impede que o administrado exerça qualquer manifestação de divergência ao lançamento tributário efetuado unilateralmente pela Administração, que resulta a este a imposição do pagamento do tributo sem que tenha certeza da legalidade do ato praticado pelo agente público, muito menos possa contestar a referida conduta.

Desse modo, resta patente a ofensa do art. 10, §9º, do Decreto nº 17.796/14, ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, aplicável aos Municípios em virtude do art. 144 da Constituição Estadual.

V – DO Pedido

Face ao exposto, aguarda-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 9º, §1º, e 10, §9º, do Decreto nº 17.796, de 06 de novembro de 2014, do Município de Araçatuba.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Municipal de Araçatuba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 19 de dezembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado n. 115.298/15

Interessado: Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social de Araçatuba

Objeto: representação para controle de constitucionalidade do Decreto nº 17.796/14, do Município de Araçatuba.

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face dos arts. 9º, §1º, e 10, §9º, do Decreto nº 17.796, de 06 de novembro de 2014, do Município de Araçatuba, junto a este E. Tribunal de Justiça.

2. Arquive-se o expediente em relação ao art. 11, §1º, do Decreto nº 17.796/14, ante sua revogação pela edição do Decreto nº 18.363, de 29 outubro de 2015, do Município de Araçatuba.

3. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 19 de dezembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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