Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 128.908/15
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Arts. 18, 19, 20, 21, caput e § 2º, do § 2º do art. 22, dos
arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 e 37 da Resolução n. 07/2011, e seus Anexos
II, III e V, da Câmara Municipal de São Sebastião. Servidores públicos do Poder
Legislativo. Fixação de remuneração e instituição de vantagens pecuniárias.
Inobservância da reserva absoluta de lei. Cargos públicos. Provimento em comissão. § 2º
do art. 63. Fixação do percentual mínimo de 5% dos cargos de provimento em
comissão reservados a servidores de carreira. Violação aos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita
ao comando do art. 115, V, da CE/89. Cargos de provimento em comissão. Criação.
Ausência de descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção.
Cargos de provimento em comissão. Procurador Jurídico e Diretor de Assuntos
Jurídicos. Incompatibilidade com a natureza profissional da Advocacia Pública.
1. Exigibilidade, em tema da remuneração (vencimento e vantagens pecuniárias) dos servidores do Poder Legislativo, da edição de lei em sentido formal (reserva absoluta), sujeita à sanção do Chefe do Poder Executivo, embora de iniciativa da Câmara Municipal, não abrandada por edição de resolução parlamentar (arts. 20, III, 24, § 2º, 1, e 128, CE/89).
2. Inconstitucional a previsão de percentual mínimo de 5% (cinco por cento) para preenchimento de cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa da Câmara Municipal de São Sebastião, vez que, ao estabelecer em lei percentual desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, CE/89, por evidente esvaziamento de sua ratio.
3. Padece de inconstitucionalidade o provimento comissionado se não há descrição das atribuições dos respectivos cargos na resolução que os cria, e que devem ser restritas a funções de assessoramento, chefia ou direção (arts. 20, III, 111 e 115, II e V, CE/89).
4. Atribuições inerentes à Advocacia Pública são reservadas a servidores titulares de cargos de provimento efetivo da respectiva carreira, não comportando provimento comissionado (arts. 30, 98, 111 e 115, II e V, CE/89).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos arts. 18,
19, 20, 21, caput e § 2º, do § 2º do
art. 22, dos arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 e 37 da Resolução n. 07/2011, e
seus Anexos II, III e V, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos Impugnados
A
Resolução n. 07/2011, editada em 19 de outubro de 2011, pela Câmara Municipal
de São Sebastião, dispõe sobre a estrutura administrativa e institui o
organograma do Poder Legislativo municipal (fls. 231/263), e contém as
seguintes normas objeto desta ação:
1) os arts. 18 a 20 instituem a remuneração dos cargos de provimento efetivo e em comissão,
constantes da Tabela de Referência de Vencimento do Anexo II;
2) o caput do art. 21 cria
cargos de provimento em comissão, discriminados no Anexo III, que foi alterado pelo
art. 3º da Resolução n. 01/2015, de 23 de junho de 2015 (fls. 264/266), e seu §
2º estabelece o percentual mínimo de 5%
(cinco por cento) dos cargos de provimento em comissão arrolados em seu
Anexo III a servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo;
3) o § 2º do art. 22 institui adicional de
65% da referência 1 da Tabela
de Referência de Vencimento de cargos de provimento efetivo em favor de servidor
público investido em função gratificada arrolada no Anexo
IV;
4) o caput do art. 24 assegura aos servidores efetivos que exercerem
cargos em comissão ou funções gratificadas o direito à percepção da diferença
entre o maior vencimento correspondente ao cargo exercido no período e os
vencimentos já incorporados na sua remuneração, proporcional ao tempo de
exercício, com a totalidade aos 48 (quarenta e oito) meses, e com a nova
redação dada pelo art. 1º da Resolução n. 01/2015, de 23 de junho de 2015 (fls.
306/308), foi estabelecido que o servidor, com mais de 05 (cinco) anos de
efetivo exercício público municipal, que tenha exercido ou venha a exercer
cargo ou função que lhe proporcione remuneração
superior a do cargo de que
seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo
dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos;
5) o art. 26 confere ao servidor efetivo a cada 05 (cinco) anos de
serviço público municipal adicional
de 5% (cinco por cento) do valor de seu vencimento, a título de
adicional por tempo de serviço;
6) o parágrafo único do art. 26 institui ao servidor público
efetivo com 20 (vinte) anos de serviço público municipal a incorporação
correspondente à sexta-parte
de seus vencimentos integrais;
7) o art. 27 assegura ao servidor ocupante de cargo permanente, quando
nomeado para cargo em comissão, a opção
pelo vencimento base do cargo efetivo e as vantagens pessoais incorporadas,
consistindo a diferença entre
esta soma e a referência remuneratória atribuída ao cargo em comissão em
gratificação pelo exercício do cargo para o qual nomeado, ou pelo vencimento do
cargo permanente com acréscimo
de 30% (trinta por cento) do valor do cargo comissionado, que
será acrescido a título de gratificação ao valor da respectiva remuneração,
enquanto durar o comissionamento e sem perda das vantagens definitivamente
incorporadas;
8) o art. 28 concede ao servidor designado para comissões colegiadas o percentual de 50%
(cinquenta por cento) da referência 1 da Tabela de Referência de Vencimento dos
Cargos Efetivos;
9) o art. 29 concede ao servidor do quadro permanente matriculado em
cursos oficiais de nível universitário ou pós-graduação o percentual de
35% (trinta e cinco por
cento) da referência 1 da Tabela de Referência de Vencimento dos Cargos
Efetivos;
10) o art. 30 institui gratificação
de gabinete de
50% da referência 1 da
mencionada tabela ao servidor que preste serviços no Gabinete da Presidência;
11) o art. 35 estabelece o
vencimento básico constante do Anexo V e
seus §§ 1º, 2º e 3º disciplinam
e fixam os percentuais
de horas extraordinárias;
12) o art. 37 confere vale
transporte ao servidor que
perceba remuneração bruta igual ou inferior a referência 8 da Tabela de
Vencimentos dos Cargos Efetivos;
O
art. 38 estabelece que os Anexos I a VI integram a resolução.
Convém
anotar que a Resolução n. 07/2011, inclusive na redação dada pela Resolução n.
01/15, não descreve as atribuições dos
cargos de provimento
em comissão nela criados que incluem os cargos de Diretor de
Assuntos Jurídicos (um), Procurador Jurídico (quatro), Chefe de Gabinete de
Vereador (doze), Assessor Técnico Legislativo (dez) e Assessor Legislativo de
Vereador (cinquenta), entre outros de diretoria e assessoramento em áreas
diversas, tendo em vista que o Anexo I apenas estabelece as competências dos
órgãos auxiliares da Câmara Municipal.
Além
disso, o § 2º do art. 21 apesar de tender à obediência ao art. 115, V, da
Constituição Paulista, em verdade, frustra seu objetivo na medida em que
autoriza a investidura de servidores exclusivamente comissionados em 95% (noventa e cinco por cento)
do quadro de cargos de provimento em comissão.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os arts. 18, 19, 20, 21, caput e § 2º, o § 2º do art. 22, os
arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 e 37 da Resolução n. 07/2011, e seus Anexos
II, III e V, contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os
dispositivos normativos contestados são incompatíveis com os seguintes
preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 20 - Compete, exclusivamente, à Assembleia Legislativa:
(...)
III – dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)
Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;
(...)
Artigo 30 - À Procuradoria da Assembleia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.
Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.
(...)
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador,
responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 111 - A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O
art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal,
determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual, não bastasse o caráter reprodutivo dos arts. 20,
III, 24, § 2º, 1, 98, 111, e 115, II e IV, da Constituição Estadual, em relação
aos arts. 51, IV e 52, XIII, 37, X e 61, § 1º, II, a, 132, 37, caput, e
incisos II e V, da Constituição Federal, respectivamente.
A
– Fixação de remuneração e instituição de vantagens
Os arts. 18, 19 e
20, o § 2º do art. 22, os arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35, e 37 da Resolução
n. 07/2011, e seus Anexos II e V, são incompatíveis com os arts. 20, III, 24, §
2º, 1, e 128 da Constituição Estadual, porque fixam a remuneração
e criam vantagens
pecuniárias em favor dos
servidores da Câmara Municipal de São Sebastião à margem da reserva absoluta de
lei (ou reserva de lei
formal) instituída a respeito da matéria.
Também
desafia o art. 144 da Constituição Estadual, norma remissiva que incorpora na
Constituição do Estado os princípios estabelecidos da Constituição Federal,
dentre eles os referentes à reserva de lei para a fixação (alteração e revisão)
da remuneração e das vantagens pecuniárias devidas aos servidores públicos
(arts. 37, X e 61, § 1º, II, a,
Constituição da República).
A
ordem constitucional vigente exige, em tema da remuneração dos servidores do
Poder Legislativo, a edição de lei em sentido formal, sujeita à sanção do Chefe
do Poder Executivo, embora de
iniciativa da Câmara Municipal. Neste sentido, enuncia a jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. I. - Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. II. - Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III. - Cautelar deferida” (RTJ 192/901).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL QUE DISPÕ EM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SEUS SERVIDORES. RESERVA DE LEI. I. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO. Superveniência de Lei Distrital que convalidaria as resoluções atacadas. Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados. Posterior edição da Lei Distrital n° 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos servidores e revogou tacitamente as Resoluções 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por ter regulado inteiramente a matéria por elas tratadas, e expressamente as Resoluções n°s 202/03 e 204/03. Fatos que não caracterizaram o prejuízo da ação. Quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte. Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados. Precedente: ADI n° 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 3.10.2008. II. REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI. A Emenda Constitucional 19/98, com a alteração feita no art. 37, X, da Constituição, instituiu a reserva legal para a fixação da remuneração dos servidores públicos. Exige-se, portanto, lei formal e específica. A Casa Legislativa fica apenas com a iniciativa de lei. Precedentes: ADI-MC 3.369/DF, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.05; ADI-MC 2.075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.06.2003. As resoluções da Câmara Distrital não constituem lei em sentido formal, de modo que vão de encontro ao disposto no texto constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por violação aos artigos 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da Constituição Federal. III. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE” (STF, ADI 3.306-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17-03-2011, m.v., DJe 07-06-2011).
B
– Reserva de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira
O
§ 2º do art. 21 da Resolução n. 07/2011 não se compatibiliza com o inciso V do
art. 115 da Constituição Estadual que, reproduzindo o inciso V do art. 37 da Constituição
Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado em ato normativo, de
cargos de provimento em comissão a servidores de carreira, com nítido escopo de
estímulo à profissionalização do serviço público (e consequente valorização do
servidor público titular de cargo de provimento efetivo, isolado ou de
carreira).
Também
não compatibiliza a liberdade de provimento de cargos comissionados com os
princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 111 da
Carta Bandeirante.
É sabido que a vigente ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.
O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.
Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a democracia não pode transigir.
O art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos, apontando para a profissionalização da função pública inclusive nos níveis de assessoramento, chefia e direção.
A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.
De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.
No caso, o percentual adotado na legislação impugnada é insuficiente para atender ao escopo da norma parâmetro.
Com
efeito, sendo 5% (cinco por
cento) dos cargos comissionados reservados
a servidores de carreira, os restantes
95% (noventa e cinco por
cento) são livremente providos por pessoas que são
estranhas ao quadro de pessoal, e que são servidores exclusivamente
comissionados, o que tornou
mera ficção o art. 115, V, da Constituição Estadual, por
representar evidente esvaziamento de seu comando.
Há,
portanto, violação aos arts. 111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta à
razoabilidade, à proporcionalidade, e à moralidade, e burla implícita à
excepcionalidade do provimento em comissão quando do preenchimento de postos na
estrutura da Administração, além de nítida incidência na proibição da falta.
Neste
sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência
um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte
quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL
DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão
reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das
providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser
preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.”
(TJSP, ADI 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres,
16.08.2015, v.u – g.n.).
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição de lei
específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em
comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura
administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa
configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias
para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão
legislativa, ao menos 50% (cinquenta
por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.”
(TJSP, ADI 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza,
10.06.2015 v.u – g.n.).
Ante
o exposto, os percentuais estabelecidos na lei objurgada não se conciliam com os
arts. 111 e 115, V, da Constituição Paulista, devendo ser declarada sua
inconstitucionalidade por este egrégio Tribunal de Justiça.
C
– Criação de cargos de provimento em comissão sem descrição das respectivas
atribuições
É
inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão
cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional
e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e
que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, referidos no art. 111 da Constituição do Estado e no art. 37 da Constituição da República.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a
ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011). Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
Conquanto possível a criação de cargos – inclusive
os de provimento em comissão – no Poder Legislativo por resolução (à luz do
mencionado art. 20, III, da Constituição Estadual) é inexorável
que esse ato normativo contenha a descrição das
respectivas atribuições de assessoramento,
chefia e direção, como admoesta
lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso
de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada
por cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008),
valendo destacar o seguinte decisório:
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO SEM INDICAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES CORRESPONDENTE:. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVOS DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 348/2009 CONFRONTADOS COM A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, QUE REPRODUZ TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DESTA CORTE PARA APRECIAR O FEITO. É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal), para processar e julgar ação direta contra lei [...] contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida sobre a questão’. (STF - ADI 1529 QO/MT, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 28.11.96) LEGITIMIDADE ATIVA DO COORDENADOR-GERAL DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (CECCON) DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DIRETA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. ‘Inadmissível acolher-se preliminar de ilegitimidade ativa 'ad causam' de membro do Ministério Público de Segundo Grau, designado como Coordenador-Geral do Centro de Apoio Operacional do Controle de Constitucionalidade, ao qual foi atribuída por delegação do Procurador-Geral de Justiça, com arrimo nas Constituições Federal e Estadual, a função de propor Ação Direta de Inconstitucionalidade’ (ADI n. 2006.027427-0, rel. Des. Jorge Mussi, DJ de 19.10.2007) CARGOS COMISSIONADOS E FUNÇÕES GRATIFICADAS NOTORIAMENTE DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. VÍNCULO DE CONFIANÇA EVIDENCIADO. INCONSTITUCIONALIDADE ARREDADA. Conquanto não se possa extrair da norma increpada minudente descrição das atribuições dos cargos e funções impugnados, se do texto legal exsurge segura conclusão de que são de direção, chefia ou assessoramento, COM típica relação de confiança, não se há como divisar a ocorrência de inconstitucionalidade por apontado malferimento ao disposto no art. 21, incs. I e IV, da Constituição do Estado. RELOTAÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS. STATUS RENUNERATÓRIO ASSEGURADO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. O asseguramento do status estipendiário de servidor público efetivo relotado em razão de reforma administrativa nada tem de inconstitucional. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE’. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina alega contrariado o art. 37, incs. II e V, da Constituição da República, argumentando: ‘julgado do (…) Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao concluir pela constitucionalidade da lei municipal que cria cargos de provimento em comissão e funções de confiança sem descrever as respectivas atribuições, contrariou os comandos contidos no art. 37, caput, II e V, da Constituição da República’. Sustenta ‘que se busca, em verdade, (...) demonstrar que a inexistência de descrição das atribuições inerentes aos cargos comissionados e funções de confiança criados na lei municipal em questão impede justamente que se verifique a real ocorrência da hipótese excepcional de provimento em comissão – ou seja, direção, chefia e assessoramento -, ou se a sua criação constitui, em verdade, uma burla à obrigatoriedade de realização de concurso público’. Pede o provimento do presente recurso extraordinário, ‘declarando- se a inconstitucionalidade dos arts. 26 e 29 e o Anexo III da Lei Complementar n. 348/2009, do Município de Florianópolis’. 3. Em 13.9.2013, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento recurso. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator assentou: ‘Ao que se vê do ordenamento constitucional as funções de confiança e os cargos comissionados adscrevem-se às hipóteses de direção, chefia e assessoramento. Examinando-se os cargos e funções especificados na Lei Complementar profligada (n. 348/2009), em especial pelo que consta do seu Anexo III, constata-se serem eles tipicamente de direção, chefia ou assessoramento, como se infere dos a seguir arrolados: chefe de gabinete, oficial de gabinete, diretores, gerentes, secretárias, assessor técnico, assessor jurídico (sênior e pleno) e assessor especial, chefe de departamento e chefe de divisão. Conquanto a norma increpada não contenha minudente descrição das atribuições dos cargos e funções objurgados, é certo que, pela nomenclatura a eles atribuída, exsurge a segura conclusão de que são de direção, chefia ou assessoramento, para os quais se requer vínculo de confiança. De conseguinte, não se há de divisar afronta à Constituição do Estado. Por oportuno, cumpre invocar aresto desta Corte, proferido em sede de feito deveras assemelhado: [...] a criação de cargos comissionados é medida excepcional, limitada aos casos estabelecidos pelo texto constitucional. Contudo, uma vez instituídos os cargos comissionados mediante regular processo legislativo, a suposta infração aos ditames da Constituição há de ser efetivamente demonstrada, comprovando-se que as atribuições destinadas a tais cargos não são de chefia, direção ou assessoramento, já que milita em favor das leis vigentes o princípio da presunção de constitucionalidade. [ ... ] (ADI n. 2004.028305-3, reI. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 2.3.05) De mais a mais, não há também como acolher a pretendida desconformidade com a Lei Maior do Estado, por carência de descrição legal das atribuições dos cargos e das funções gratificadas em foco, porque não se trata de imposição de índole constitucional. Mostrando-se os dispositivos legais impugnados cônsonos com o art. 21, I e IV da Constituição do Estado, resta consequentemente afastada a tese de afronta ao art. 16 da mesma Carta, porque não evidenciada a inobservância dos princípios constitucionais nele descritos (legalidade; impessoalidade, moralidade e publicidade). Por outro lado, é de ter-se também por descabida a asseverada inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Complementar n. 348/2009, que confere aos servidores ocupantes de cargo efetivo reestruturado, e que foram lotados em órgão ou entidade diverso da de origem, a opção de manter a remuneração que vinha percebendo. Depreende-se de tal preceptivo que não há majoração estipendiária, bem como que inexiste alteração de atribuições ou de nível de escolaridade, cabendo, neste passo, transcrever a lição de Hely Lopes Meirelles quanto à lotação dos servidores públicos. Observe-se: Lotação - É o número de servidores que devem ter exercícío em cada repartição ou serviço. [ ... ] Por lei se instituem os cargos e funções; por decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do serviço. A lotação e a relotação constituem prerrogativas do Executivo, contra as quais não se podem opor os servidores, desde que feitas na forma estatutária. Na omissão da lei, entende-se amplo e discricionário o poder de movimentação dos servidores, por ato do Executivo, no interesse do serviço, dentro do quadro a que pertencem (in Direito Administrativo Brasileiro, 33ª, Edição, Ed. Malheiros, p. 422). A norma em análise, portanto, não afronta a regra constitucional do concurso público e, tal como redigida, dela não emerge a indigitada inconstitucionalidade, eis que, a rigor, cuida de manter o status remuneratório em decorrência de nova lotação, evitando inaceitável decesso. Em suma não diviso inconstitucionalidade alguma nos dispositivos legais invectivados, inclusive na alteração legislativa objeto do aditamento de fls. 444 a 451, pelo que é de ser julgada improcedente a ação sob enfoque’. 5. A Lei Complementar n. 348/2009 do Município de Florianópolis prevê: ‘Lei Complementar n. 348/2009 Dispõe sobre o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Municipal de Florianópolis (...) Art. 26. O Anexo III da presente Lei Complementar cria, classifica, estabelece o número de vagas e a correspondente remuneração dos cargos de provimento em comissão e funções gratificadas da nova estrutura organizacional da administração direta municipal (…) Art. 29. Aos servidores ocupantes de cargo efetivo que em virtude da reestruturação administrativa determinada pela presente Lei Complementar forem lotados em órgão ou entidade diverso da de origem, fica assegurada a opção pela remuneração que estiver percebendo nesta’. O Anexo III da Lei Complementar n. 348/2009 do Município de Florianópolis estabelece ‘Quadro de Cargos Comissionados, Funções Gratificadas, Relação de Agentes Políticos, Correspondentes Vencimentos e Número de Vagas’. Quadro de Cargos Comissionados Procurador Geral do Município 1 vaga Secretários Municipais Subsídio 15 vagas Chefe de Gabinete 1 vaga Secretários Executivos 8 vagas Secretários Executivos Regionais 3 vagas Contador Geral do Município 1 vaga Subprocurador Geral 1 vaga Coordenador Mun. de Pol. Públicas 2 vagas Secretários Adjunto 15 vagas Secretárias Especiais 3 vagas Oficial de Gabinete 34 vagas Diretores 64 vagas Secretárias 23 vagas Gerentes 198 vagas Assessores Técnico 26 Assessores Jurídicos Sênior 12 vagas Assessores Jurídicos Pleno 10 vagas Assessores de Comunicação Pleno 10 vagas Assessores de Comunicação Júnior 9 vagas Assessores Especiais 5 Secretária de Escola Básica 32 vagas Relação de Funções Gratificadas Subprocuradores 3 vagas Contador de Fundo 3 vagas Chefe de departamento 146 vagas Chefe de Divisão 30 vagas Coordenador ULS 60 vagas Supervisor de pró cidadão 16 vagas Assessor de Vigilância em Saúde 13 vagas Coordenador de área 10 vagas Encarregado de Turma II 20 vagas Encarregado de Turma I 20 vagas Cargos preenchidos por eleição Diretor de Unidade Educativa 118 vagas Agentes Políticos Prefeito 1 vaga Vice-Prefeito 1 vaga 6. Em 10.6.2010, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.125/TO, de minha relatoria, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou: ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘CARGOS EM COMISSÃO’ CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES ‘ATRIBUIÇÕES’, ‘DENOMINAÇÕES’ E ‘ESPECIFICAÇÕES’ DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. 2. A ausência de aditamento da inicial noticiando as alterações promovidas pelas Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e 2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação, pela ausência de comprometimento da essência das normas impugnadas. 3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões ‘atribuições’, ‘denominações’ e ‘especificações’ de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950’ (DJ 15.2.2011, grifos nossos). E ainda: ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente’ (ADI 3.706/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ 5.10.2007). ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente’ (ADI 3.233/PB, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJ 10.9.2007). ‘EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Lei distrital que criou cargos em comissão para funções rotineiras da Administração Pública. Impossibilidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência da Corte a respeito do tema, a qual reconhece a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão para funções que não exigem o requisito da confiança para seu preenchimento. 2. Esses cargos, ademais, deveriam ser preenchidos por pessoas determinadas, conforme descrição constante da aludida lei. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento’ (RE 376.440-ED/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJ 14.11.2014). ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE 656.666-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.3.2012, grifos nossos). Confiram-se também os seguintes julgados: ADI 3.602, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJ 7.6.2011; RE 806.436-AgR-ED/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 10.11.2014; RE 806.436-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.9.2014; RE 591.296/RN, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 14.3.2013; ARE 686.953/RS, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 11.6.2012; RE 503.436-AgR-segundo/PI, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 6.5.2013; RE 709.220/RN, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 26.6.2013; AI 309.399-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 23.4.2012; e RE 637.008/SC, Relator o Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, DJ 13.2.2012. 7. Como alegado pelo Recorrente, ‘a ausência de previsão das atribuições dos servidores impede que o real objetivo dos cargos seja compreendido. Não se sabe se tais vagas poderiam ser preenchidas pela livre nomeação ou se trata de manobra para burlar a regra geral de provimento por concurso público’. 8. Ao manifestar-se, a Procuradoria-Geral da República afirmou: ‘a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal marca-se pela especial cautela ao lidar com leis que criam cargos comissionados, atenta à necessidade de se prevenirem deliberações legislativas que desvirtuem a primazia da regra do concurso público (…), [motivo pelo qual] a descrição das atribuições dos cargos comissionados pela própria lei é imprescindível para a aferição da sua legitimidade’. 9. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina para novo julgamento como de direito. Publique-se” (STF, RE 707.202-SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, 02-12-2014, DJe 11-12-2014).
Em suma, o art. 21 e o Anexo III da
Resolução n. 07/2011 são incompatíveis com os arts. 20, III, 111 e 115, II e V,
da Constituição Estadual.
D
– Incompatibilidade do provimento comissionado com a Advocacia Pública
A
respeito dos cargos de Diretor de Assuntos Jurídicos e de Procurador Jurídico,
convém adicionar a incompatibilidade com os arts. 30 e 98 da Constituição
Estadual, pois, não bastassem as ponderações anteriores, atividades inerentes à
advocacia pública (como assessoramento,
consultoria e representação jurídica), inclusive
no Poder Legislativo,
são exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo
da respectiva carreira mediante aprovação
prévia em concurso público, como revela a remissão ao art. 132 da Constituição
Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual. Cediça
jurisprudência assim pronuncia:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros
integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no
cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de
provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS
POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti,
16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO
NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato
normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO
DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do
Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez
primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE
OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas
como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
especificamente no que se relaciona à legitimidade de investidura em cargos
públicos e a gastos com pessoal, onerando o erário.
À luz desta contextura, requer
a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento
desta ação, dos arts.
18, 19, 20, 21, caput e § 2º, do § 2º
do art. 22, dos arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 e 37 da Resolução n. 07/2011,
e seus Anexos II, III e V, da Câmara Municipal de São Sebastião.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerer-se o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, 19, 20, 21, caput e § 2º, do § 2º do art. 22, dos arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30,
35 e 37 da Resolução n. 07/2011, e seus Anexos II, III e V, da Câmara Municipal
de São Sebastião.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de São
Sebastião, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 18 de abril de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado n. 128.908/15
Interessado: Promotoria de Justiça de São Sebastião
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade do art. 24, e §§ 2º e 3º, da Resolução n. 03/2007, e dos
arts. 24 e 26 da Resolução n. 07/2011, da Câmara Municipal de São Sebastião
1.
Promova-se
a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o
protocolado em epígrafe mencionado, em face dos arts. 18, 19, 20, 21, caput e § 2º, do § 2º do art. 22, dos
arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 e 37 da Resolução n. 07/2011, e seus Anexos
II, III e V, da Câmara Municipal de São Sebastião.
2.
Promovo
o arquivamento da representação relativamente ao art. 24 e §§ 2º e 3º da
Resolução n. 03/2007, da Câmara Municipal de São Sebastião, porque revogada
pelo art. 43 da Resolução n. 07/2011 (fl. 238).
3. Ciência ao interessado, remetendo-lhe
cópia da petição inicial e deste despacho.
São
Paulo, 18 de abril de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj