EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n. 129.169/2015
Ementa: Constitucional. Administrativo. Resolução
n.01, de 28 de fevereiro de 2011, da Câmara Municipal de Lagoinha. Ação Direta
Inconstitucionalidade. Criação de cargos ou empregos de provimento em comissão.
Ausência de descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção.
Adoção incompossível do regime celetista. Exigibilidade de provimento efetivo
para postos inerentes à Advocacia Pública. É inconstitucional a criação de cargos ou empregos de
provimento em comissão cujas atribuições não estão descritas a evidenciar
funções de assessoramento, chefia e direção, inclusive as da advocacia pública,
e cujo regime celetista adotado cerceia a liberdade de exoneração (arts. 98, §§
1º a 3º, 111, 115, II e V, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do artigo 2º e
do Anexo III da Resolução n. 01, de 28 de fevereiro de 2011, da Câmara
Municipal de Lagoinha, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I.
DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Resolução n. 01, de 28 de fevereiro
de 2011, da Câmara Municipal de Lagoinha, que “Dispõe sobre a organização do
quadro de pessoal e da evolução funcional dos servidores, aprova os valores da
tabela de vencimentos e salários da Câmara Municipal de Lagoinha e dá outras
providências”, estabelece o seguinte, no que interessa:
(...)
Art. 2º - O regime
jurídico único adotado é o CELETISTA, conforme determina a Lei Orgânica
Municipal.
(...)
ANEXO III – EMPREGOS
PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
|
CARGOS |
VAGAS |
PADRÃO |
|
ASSESSOR PARLAMENTAR |
1 |
4-A |
|
DIRETOR GERAL |
1 |
19-A |
|
ASSESSOR JURÍDICO |
1 |
45-A |
|
ASSESSOR CONTÁBIL |
1 |
45-1 |
(...)”
O diploma normativo não descreve as
atribuições dos cargos ou empregos de provimento em comissão criados, além de
estabelecer como regime jurídico o celetista, de modo a alcançar os cargos de
provimento em comissão.
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos acima transcritos do ato
normativo impugnado contraria frontalmente a Constituição do Estado de São
Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão
dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29
daquela e do art. 144 desta.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador,
responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
III – Da inconstitucionalidade dos cargos comissionados
previstos NO ANEXO III DA
RESOLUÇÃO N. 01, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2011, DA CÂMARA MUNICIPAL DE LAGOINHA
1. CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO
É inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em
comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica,
operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e
direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de
provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de
provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da
Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual,
ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se
empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas
ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de
aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio
da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
No caso, para agravar, a Resolução não cuidou de especificar
nem descrever as atribuições de assessoramento, chefia ou direção dos
empregos comissionados criados, o que também implica violação aos arts. 111 e
115, II e V, da Constituição Estadual.
Observa-se que o Decreto Legislativo n. 01, de 19 de novembro de 1997,
traz somente a descrição das atividades desempenhadas pelos órgãos, as quais
não se confundem com a necessária previsão das atribuições dos cargos públicos
de Assessor Parlamentar, Diretor Geral, Assessor Jurídico e Assessor Contábil
previstos no Anexo III da Resolução 01/2011.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo
ou emprego público, fazendo-o somente em relação àqueles que requeiram relação de confiança nas
atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos
meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza
profissional e permanente.
Portanto, a questão se relaciona a essas atribuições de natureza especial
(assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige
relação de confiança, pouco importando a denominação e a forma de provimento
atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às
atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais
esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos
para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle
de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse
jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições
ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas,
administrativas, rotineiras.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
Desta forma, não basta a
lei criar o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou
direção, ou, ainda, reputar exigência de confiança, se não discriminar antecipadamente
suas atribuições, para o fim de viabilizar o controle de sua conformidade com
as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do
provimento em comissão.
2. – IMPOSSIBILIDADE DE
PROVIMENTO COMISSIONADO PARA CARGO OU EMPREGO DA ADVOCACIA PÚBLICA
Com relação ao cargo em comissão inerente à advocacia pública (Assessor
Jurídico) convém adicionar a incompatibilidade com o art. 98 da Constituição
Estadual, pois não bastassem as ponderações anteriores, atividades inerentes à
advocacia pública como assessoramento, consultoria e representação jurídica,
inclusive nas autarquias, são exclusivamente reservadas a profissionais
investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante
aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art. 132 da Constituição
Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual. Cediça
jurisprudência assim pronuncia:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE
CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR
JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR
MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
IV –
INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS
COMISSIONADOS
O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual).
A inserção do emprego comissionado no regime celetista é
incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além,
fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo,
na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do
empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso
prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar
natureza).
O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária
orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração
Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração
reservada ao administrador público.
A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
Inegável a violação aos princípios
jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e
à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art.
115, II e V, Constituição Estadual), no tocante ao artigo 2º da Resolução n. 01, de
28 de fevereiro de 2011, da Câmara Municipal de Lagoinha.
V – dos pedidos
1. DO Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus
boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora.
A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como
violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
sobretudo às finanças públicas e à legitimidade do exercício de cargos ou
empregos públicos.
À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da
eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do artigo 2º e do Anexo III da
Resolução n. 01, de 28 de fevereiro de 2011, da Câmara Municipal de Lagoinha.
2. DO Pedido principal
Face ao exposto, requeiro o recebimento e o processamento da presente
ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do
artigo 2º e do Anexo III da Resolução n. 01, de 28 de fevereiro de 2011, da
Câmara Municipal de Lagoinha.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações
à Câmara Municipal de Lagoinha, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos
em que, pede deferimento.
São Paulo, 31 de maio de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/crms
Protocolado
nº 129.169/2015
1. Distribua-se a petição inicial da ação
direta de inconstitucionalidade em face do artigo
2º e do Anexo III da Resolução n. 01, de 28 de fevereiro de 2011, da Câmara
Municipal de Lagoinha.
2. Extraiam-se cópias de fls. 99/109,
instaurando-se novo protocolado para a
propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão em razão da
inexistência de ato normativo específico que estabeleça percentual mínimo dos
cargos em comissão na estrutura da Câmara Municipal de Lagoinha a serem
preenchidos por servidores de carreira, conforme art. 115, V da Constituição
Estadual, que, pelo princípio da simetria previsto em seu art. 144, deve ser
observado pelos Municípios na sua produção normativa e organização
administrativa.
3. Extraiam-se cópias de fls. 02/51,
86 e 89/90, instaurando-se novo procedimento para a exclusiva análise de
eventual vício de inconstitucionalidade - por afronta ao art. 115, X, CE/89 -
na legislação que rege os cargos em comissão estrutura administrativa do Poder
Executivo do Município de Lagoinha.
4. Oficie-se ao representante,
informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 31 de maio de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/crms