Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 132.627/2015

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão constantes do Anexo III da Lei Complementar nº 3.388, de 27 de dezembro de 2013; e, por arrastamento, do Anexo III da Lei Complementar nº 3.238, de 21 de dezembro de 2011, ambas do Município de Miguelópolis.

2) Atribuições dos cargos de provimento em comissão que não retratam assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

3) Cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico da Procuradoria e Diretor Geral da Procuradoria. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 132.627/2015, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de Assessor de Finanças, Assessor do Consumidor, Assessor de Gabinete, Assessor Jurídico da Procuradoria, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Chefe de Setor III, Chefe de Setor IV, Diretor Adjunto Meio Ambiente, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Educação Infantil C/P, Diretor de Escola, Diretor do Abrigo de Crianças e Adolescentes, Diretor Geral da Procuradoria, Vice Diretor de Escola, previstos no Anexo III da Lei Complementar nº 3.388, de 27 de dezembro de 2013; e, por arrastamento, no Anexo III da Lei Complementar nº 3.238, de 21 de dezembro de 2011, ambas do Município de Miguelópolis, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade, e a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado em razão da representação do Promotor de Justiça de Miguelópolis (fls. 02/03).

A Lei nº 3.388, de 27 de dezembro de 2013, do Município de Miguelópolis, que “altera o Anexo III da Lei Complementar nº. 3.238, de 21 de dezembro de 2011 e dá outras providências”, estabelece o seguinte, no que interessa:

(...)

ANEXO III

(...)

2. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

Verifica-se que as atribuições dos cargos de Assessor de Finanças, Assessor do Consumidor, Assessor de Gabinete, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Chefe de Setor III, Chefe de Setor IV, Diretor Adjunto Meio Ambiente, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Educação Infantil C/P, Diretor de Escola, Diretor do Abrigo de Crianças e Adolescentes, Vice Diretor de Escola, são essencialmente técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, devendo ser exercidas por servidores efetivos, de carreira, com indispensável realização de concurso público.

O Assessor de Finanças desempenha atividades técnicas burocráticas relacionadas ao acompanhamento da proposta orçamentária do Município, submetendo ao controle do Diretor de Departamento de Finanças as demais atividades por ele realizadas, atribuições distantes dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

O Assessor de Consumidor desempenha atividades de fiscalização do cumprimento do Código de Defesa do Consumidor e atividades a este fim relacionadas, de modo que não há a necessidade do elemento fiduciário para o seu provimento.

O Assessor de Gabinete exerce tarefas de apoio solicitadas pelos superiores, sendo certo que os deveres de sigilo e execução de ordem de superior hierárquico é inerente a todo e qualquer cargo público, de modo que não há a necessidade do elemento fiduciário para o seu provimento.

Os Chefes de Setor I, II, III e IV desenvolvem atividades burocráticas consistentes na elaboração de relatórios e atividades específicas de cada setor, que lhes forem atribuídas pelo superior hierárquico, não necessitando da relação de especial confiança para o bom desempenho das atribuições.

O mesmo ocorre com os cargos de Diretor Adjunto Meio Ambiente, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Educação Infantil C/P, Diretor de Escola, Diretor do Abrigo de Crianças e Adolescentes, Vice Diretor de Escola, que prestam assistência executiva à unidade de atuação, controlando administrativamente os serviços gerais de escritório, não necessitando da relação de especial confiança para o bom desempenho das funções.

A análise das características de cada unidade indica que são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de chefia, direção, assessoramento e comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo, ainda que se evidencie a presença de alguns verbos inerentes ao cargo comissionado para mascarar a real natureza dos postos ora objurgados.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.nº).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Minº SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

Por sua vez, os cargos de Assessor Jurídico da Procuradoria e Diretor Geral da Procuradoria, por desenvolverem atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservados a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Minº Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Minº Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Minº Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, não bastasse a natureza técnica profissional dos cargos de Assessor Jurídico da Procuradoria e Diretor Geral de Procuradoria, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão.

4. DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade, será automaticamente restaurado o Anexo III da Lei Complementar nº 3.238, de 21 de dezembro de 2011, do Município de Miguelópolis, que padece do mesmo vício de constitucionalidade.

Torna-se, portanto, necessário que se reconheça a inconstitucionalidade por arrastamento ou atração do referido dispositivo.

A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:

"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).

Segundo precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Minº Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel. Minº Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Minº Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Minº Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Minº Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torne despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Dessa forma, requer-se a declaração de inconstitucionalidade do Anexo III da Lei Complementar nº 3.238, de 21 de dezembro de 2011, do Município de Miguelópolis.

5. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face dos cargos de Assessor de Finanças, Assessor do Consumidor, Assessor de Gabinete, Assessor Jurídico da Procuradoria, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Chefe de Setor III, Chefe de Setor IV, Diretor Adjunto Meio Ambiente, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Educação Infantil C/P, Diretor de Escola, Diretor do Abrigo de Crianças e Adolescentes, Diretor Geral da Procuradoria, Vice Diretor de Escola, previstos no Anexo III da Lei Complementar nº 3.388, de 27 de dezembro de 2013; e, por arrastamento, no Anexo III da Lei Complementar nº 3.238, de 21 de dezembro de 2011, ambas do Município de Miguelópolis.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Miguelópolis, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 02 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/sh

Protocolado nº 130.691/2015

Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão constantes do Anexo III da Lei Complementar nº 3.388, de 27 de dezembro de 2013; e, por arrastamento, do Anexo III da Lei Complementar nº 3.238, de 21 de dezembro de 2011, ambas do Município de Miguelópolis.

1. Distribua-se eletronicamente a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Oficie-se ao representante informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 02 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça