Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 041.694/15

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, que “Dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Magistério da Prefeitura Municipal de Bocaina, Estado de São Paulo”.

2) Empregos de provimento em comissão de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino, que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos/empregos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

3) Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 111, 115, II e V, e art. 144).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 041.694/2015, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da das alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e” do § 1º do art. 5º; dos incisos I e II do art. 6º; dos incisos I, II, III, IV e V do art. 11; do art. 26; da alínea “a” do art. 55, bem como dos Anexos I, III e VIII, nas partes em que se referem aos empregos de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino, bem como para que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “do Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que dispõe sobre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e suas alterações”, constante do art. 1º; e do § 1º do art. 1º, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão, todos da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Municipal n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, que “Dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Magistério da Prefeitura Municipal de Bocaina, Estado de São Paulo”, no que interessa, tem a seguinte redação (fls. 18/72):

“(...)

Art. 1º - O Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Magistério Público de BOCAINA, Estado de São Paulo será regido sob a égide do Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 que dispõe sobre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e suas alterações; da Lei Federal nº 9.394 de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB); Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB; da Emenda Constitucional nº 53, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre matérias relativas à profissão do magistério e da Lei Orgânica do Município de BOCAINA-SP.

§ 1º - O regime jurídico dos servidores enquadrados no Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração objeto desta Lei, é o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

(...)

Art. 5º - O Quadro do Magistério Público Municipal é constituído de dois subquadros, a saber:

I – Sub-Quadro de Empregos de provimento em Comissão (SQEC) – Anexo I – (nos termos do Art. 37, inciso V, da Constituição Federal).

(...)

§ 1º - O Sub-Quadro de Empregos em Comissão (SQEC) compreende as seguintes classes de Especialistas em Educação:

a) Assessor de Direção

b) Assessor Pedagógico

c) Diretor de Escola

d) Psicopedagogo

e) Supervisor de Ensino

f) Diretor da Educação Municipal

(...)

Art. 6º - Os integrantes das classes de Especialistas em Educação atuarão nos diferentes níveis da Educação Básica dirigindo, coordenando, planejando e supervisionando setores e ou serviços de sua competência nos seguintes locais:

I – Psicopedagogo, Assessor de Direção, Assessor Pedagógico e Diretor de Escola: nas unidades escolares conforme designação da Diretoria de Educação;

II – Supervisor de Ensino: em nível de Diretoria de Educação, supervisionando o trabalho administrativo e docente nas escolas municipais;

III – Diretor da Educação Municipal: na coordenação, condução e avaliação do Projeto Didático-Pedagógico do Município.

(...)

Art. 9º - A contratação para os empregos do Quadro do Magistério será feita:

I – em comissão, de livre escolha do Prefeito Municipal, para os empregos de especialistas em educação, contidos no Art. 11, respeitados os requisitos exigidos constantes no Anexo 1, desta Lei;

(...)

Art. 10 – As contratações a que se refere o Inciso I, do artigo anterior, deverão recair, preferencialmente, em servidores efetivos pertencentes ao Quadro do Magistério Municipal de Bocaina.

Art. 11 – Os empregos de especialistas em educação poderão ser providos da seguinte forma:

I – Psicopedagogo: 01 (um) para cada unidade escolar;

II – Assessor Pedagógico: 01 (um) para cada nível de ensino existente na Unidade Escolar;

III – Diretor de Escola: 01 (um) para cada Escola Municipal;

IV – Supervisor de Ensino: 02 (dois) para todo o Sistema Municipal de Ensino;

V – Assessor de Direção: 01 (um) para cada Escola Municipal;

VI – Diretor Municipal de Educação: 01 (um) para todo o Sistema Municipal de Ensino.

(...)

Art. 26 – Caberá aos Diretores de Unidades Escolares, atendendo portaria específica da Diretoria de Educação, organizar e compatibilizar horários das classes e turnos de funcionamento.

(...)

Art. 55 – O Sistema de avaliação de desempenho será coordenado por uma comissão constituída pelos seguintes membros:

a – 01 (um) diretor de escola;

(...)”. (sic)

No Anexo I da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina, foram previstos a denominação, a forma de provimento e os requisitos dos empregos de apoio pedagógico, nos termos abaixo (fl. 54):

“ANEXO I

SUB-QUADRO DE EMPREGOS DO APOIO PEDAGÓGICO (SQE)

(FORMA DE PROVIMENTO E REQUISITOS)

EMPREGO	FORMA DE PROVIMENTO	REQUISITOS EXIGIDOS
ASSESSOR DE DIREÇÃO	EM COMISSÃO	Licenciatura Plena em Pedagogia, com Habilitação em Administração Escolar. Ter no mínimo 3 (três) anos de docência no Magistério Público Oficial.
ASSESSOR PEDAGÓGICO	EM COMISSÃO	Licenciatura Plena em qualquer conteúdo. Ter no mínimo 3 (três) anos de docência no Magistério Público Oficial.
DIRETOR DE ESCOLA	EM COMISSÃO	Licenciatura Plena em Pedagogia para o Ensino Infantil. Licenciatura Plena em Pedagogia com habilitação em Administração Escolar, para o Ensino Fundamental. Ter no mínimo 3 (três) anos de docência no Magistério Público Oficial.
SUPERVISOR DE ENSINO MUNICIPAL	EM COMISSÃO	Licenciatura Plena em Pedagogia com habilitação específica. Ter no mínimo 5 (cinco) anos de magistério e três anos de direção no Magistério Público Oficial.
DIRETOR MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO	EM COMISSÃO	Licenciatura Plena em qualquer disciplina e/ou em Pedagogia com habilitação específica. Ter no mínimo 5 (cinco) anos de magistério.
PSICOPEDAGOGO	EM COMISSÃO	Licenciatura plena em Pedagogia, com especialização em Psicopedagogia.

Por sua vez, o Anexo III, da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, de Bocaina, estabeleceu o quantitativo dos empregos acima mencionados, acompanhado da respectiva referência salarial (fl. 56):

“ANEXO III

SUB-QUADRO DE EMPREGOS EM COMISSÃO (SQE)

(NÚMERO DE EMPREGOS E REFERÊNCIA)

NOME DO EMPREGO	Nº DE EMPREGOS	REFERÊNCIA
ASSESSOR PEDAGÓGICO	05	10
ASSESSOR DE DIREÇÃO	05	10
DIRETOR DE ESCOLA	05	11
SUPERVISOR DE ENSINO	02	11
DIRETOR MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO	01	12

O Anexo VIII, da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, de Bocaina, a seu modo, dispôs sobre as atribuições do quadro de pessoal do magistério público municipal, e, quanto aos empregos impugnados nesta ação, o fez da seguinte maneira:

“ANEXO VIII

DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO QUADRO DE PESSOAL DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL

PSICOPEDAGOGO

Atribuições

. Promover cursos de orientação para os professores;

. Colaborar com a instituição familiar, escolar, educacional, sanitária, identificar os obstáculos do desenvolvimento do processo de aprendizagem através de técnicas específicas de análise institucional e pedagógica;

. Intervir, conscientizar dos conflitos de fragmentação de conhecimentos;

. Informar sobre atitudes pedagógicas com dificuldades de elaboração em todos os níveis;

. Implantar os recursos preventivos;

. Diagnosticar casos, manter atitude crítica de abertura e respeito em relação às diferentes versões e encaminhar os alunos aos profissionais habilitados e qualificados para os devidos atendimentos;

. Buscar a ação efetivo junto aos especialistas, professores, alunos e familiares, bem como reelaborar os papéis desempenhados pelos profissionais, tendo como critério a integração grupal efetiva, revisar as atribuições e tarefas a serem desempenhadas por cada elemento do grupo em sua globalidade;

. Colaborar na construção do conhecimento, identificar obstáculos no processo de aprendizagem e conhecimento;

. Executar outras atribuições afins.

(...)

ASSESSOR PEDAGÓGICO

Atribuições:

. Conhecer e fazer cumprir a Legislação de ensino e as determinações superiores;

. Orientar e coordenar a elaboração da Proposta Pedagógica na unidade escolar, a fim de contribuir para o planejamento eficaz do Sistema Municipal de Ensino;

. Acompanhar, controlar e avaliar o desenvolvimento da programação de currículo da unidade escolar;

. Acompanhar, controlar e avaliar os planos de trabalho, programas e projetos e métodos aplicados, orientando sobre a execução e seleção dos mesmos, bem como sobre o material didático a utilizar, para assegurar a eficiência do processo sócio-educativo e da diretriz pedagógica;

. Avaliar os resultados das atividades pedagógicas, examinando fichas, prontuários e relatórios, analisando conceitos emitidos sobre os índices de reprovação e cientificando-se dos problemas surgidos para aferir a eficácia dos métodos aplicados e providenciar reformulações, quando necessário;

. Prestar assistência técnica e pedagógica aos docentes para assegurar a eficiência do desempenho dos mesmos;

. Orientar o planejamento das horas-atividade realizada na escola;

. Assegurar o fluxo de informações entre a unidade escolar e a Diretoria da Educação;

. Articular, coordenar e garantir o trabalho coletivo na escola;

. Elaborar relatórios de suas atividades;

. Assegurar material didático-pedagógico a todos os docentes da unidade escolar;

. Buscar o seu constante aperfeiçoamento e promover o dos profissionais da rede, através da participação em reuniões, seminários e cursos, sem prejuízo de suas funções normais e mediante prévia consulta e autorização da Diretoria da Educação;

. Acompanhar o cumprimento do plano de trabalho do docente, e, se necessário, orientar;

. Promover a articulação com as famílias e a comunidade;

. Informar os pais e responsáveis sobre a frequência e rendimento dos alunos bem como sobre a execução na Proposta Pedagógica da escola;

. Executar outras atribuições afins.

ASSESSOR DE DIREÇÃO

Atribuições

. Responder pela escola no horário que lhe é confiado;

. Substituir o Diretor da Escola em suas ausências e impedimentos, obedecendo o rol de atividades do diretor;

. Assessorar o Diretor no desempenho das atribuições que lhe são próprias;

. Ajudar no controle e recebimento do material pedagógico e escolar;

. Colaborar nas atividades relativas ao setor pedagógico, na manutenção e conservação do prédio e mobiliário escolar;

. Participar de estudos e deliberações que afetem o processo educacional;

. Colaborar com a direção com a organização e funcionamento da escola;

. Auxiliar o diretor no cumprimento dos horários dos docentes, discentes e funcionários;

. Executar tarefas correlatas às acima descritas e as que forem determinadas pelo superior imediato;

. Elaborar, acompanhar e avaliar os planos, programas e projetos voltados para o desenvolvimento do Sistema Municipal de Ensino e da escola, em relação aos aspectos administrativos, financeiros, de pessoa e de recursos materiais;

. Executar outras atribuições afins.

DIRETOR DE ESCOLA

Atribuições

. Coordenar a elaboração e a execução da proposta pedagógica, bem como do Regimento Escolar;

. Administrar o pessoal e os recursos materiais e financeiros da escola tendo em vista a consecução dos seus objetos pedagógicos;

. Assegurar o cumprimento dos dias letivos e horas-aula estabelecidos;

. Zelar pelo cumprimento do plano de trabalho de cada docente;

. Prover meios para recuperação dos alunos de menor rendimento;

. Promover a articulação com as famílias e a comunidade, criando processos de integração da sociedade com a escola;

. Informar os pais e responsáveis sobre a frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da Proposta Pedagógica da Escola;

. Coordenar a elaboração do Calendário Escolar, encaminhando-o para aprovação e, após, acompanhar e controlar o seu cumprimento;

. Coordenar, no âmbito da escola, as atividades de planejamento, avaliação e desenvolvimento dos profissionais de apoio;

. Informar o corpo docente, discente e funcionários sobre diretrizes e normas de Órgãos Superiores, promovendo reuniões de estudo e provendo a escola dos devidos instrumentos legais;

. Representar a Escola, responsabilizando-se por sua organização e funcionamento perante a Diretoria Municipal de Educação;

. Tomar providências cabíveis nos casos de aplicação das sanções disciplinares definidas em lei, a professores e demais servidores que incorrerem em faltas;

. Programar a distribuição e o adequado aproveitamento dos recursos materiais e humanos da escola;

. Manter a Diretoria Municipal de Educação informada sobre o desenvolvimento do processo educacional e apresentar sugestão para a sua melhoria;

. Manter a Diretoria Municipal de Educação informada através do ofício sobre os acontecimentos envolvendo os profissionais da unidade escolar;

. Acompanhar e supervisionar o funcionamento da escola, zelando pelo patrimônio, pelo cumprimento da legislação e normas educacionais e pelo padrão de qualidade de ensino;

. Executar outras afins.

SUPERVISOR DE ENSINO

Atribuições

. Conhecer e fazer cumprir a legislação de ensino e as determinações superiores;

. Atividades de suporte pedagógico, voltada para supervisão, orientação, acompanhamento e inspeção escolar, incluindo, entre outras, as seguintes atribuições;

. Orientar o acompanhamento, o controle e a avaliação das propostas pedagógicas das escolas da rede municipal;

. Assistir tecnicamente aos diretores sobre a elaboração, execução e avaliação das propostas pedagógicas das escolas da rede municipal;

. Analisar os dados relativos às escolas da rede municipal e elaborar alternativas de solução para os problemas específicos de cada nível e modalidade de ensino;

. Cumprir e fazer cumprir as disposições legais relativas à organização pedagógica e administrativa das escolas, bem como as normas e diretrizes emanadas de órgãos superiores;

. Aplicar instrumentos de análise para avaliar o desempenho da rede municipal nos seus trabalhos administrativos e pedagógicos;

. Assessorar a Diretoria Municipal de Educação em sua programação e nas suas tarefas administrativas e pedagógicas;

. Coordenar o processo de construção coletiva e execução da Proposta Pedagógica, dos Planos e Regimentos Escolares, além dos seguintes:

. Investigar, planejar e avaliar o currículo em integração com outros profissionais da educação e integrantes da comunidade;

. Supervisionar o cumprimento dos dias letivos e horas/aula estabelecidos legalmente;

. Assegurar processo de avaliação da aprendizagem escolar e a recuperação de alunos de menor rendimento, em colaboração com todos os segmentos da comunidade escolar, objetivando a definição de prioridades e a melhoria da qualidade de ensino;

. Promover atividades de estudo na área educacional, planejar e coordenar atividades de atualização no campo educacional;

. Assessorar a direção da escola quanto às decisões relativas a matrículas e transferências, grupamento de alunos, organização de horários de atendimento escolar e do calendário escolar;

. Executar outras atribuições afins.” (sic)

As normas, entretanto, são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

Isso porque é inconstitucional a criação de unidades de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Ademais, o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do posto a dispensa imotivada onerosa.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE POSTOS COMISSIONADOS DE ASSESSOR DE DIREÇÃO, ASSESSOR PEDAGÓGICO, DIRETOR DE ESCOLA, PSICOPEDAGOGO E SUPERVISOR DE ENSINO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade - a cujas folhas reportar-nos-emos - foi instaurado de ofício por esta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 02/14), por determinação constante do arquivamento do Protocolado n. 65.942/14, no qual foi indicada a necessidade de análise da possível inconstitucionalidade da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, que dispôs “sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Magistério da Prefeitura Municipal de Bocaina, Estado de São Paulo”.

Da análise do mencionado ato normativo, constata-se que foram criadas as unidades comissionadas de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino, os quais não retratam funções de direção, chefia e assessoramento.

Com efeito, a descrição e nomenclatura dos empregos de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino não revelam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas e profissionais.

A título exemplificativo, nos termos do Anexo VIII (fl. 61), da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina, cabe ao Psicopedagogo, entre outros, “promover cursos de orientação para os professores (...); informar sobre atitudes pedagógicas com dificuldades de elaboração em todos os níveis (...); colaborar na construção do conhecimento e identificar obstáculos no processo de aprendizagem e conhecimento”, configurando, pois, atividades técnicas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança.

A unidade Assessor Pedagógico, por sua vez, tem como incumbências, nos termos do Anexo VIII, do ato normativo supramencionado (fl. 63), conhecer e fazer cumprir a legislação de ensino e determinações superiores; acompanhar o desenvolvimento da programação de currículo da unidade escolar; promover a articulação com as famílias e comunidades, entre outras atividades técnicas e burocráticas.

Da mesma natureza, são as atividades relativas aos empregos de Assessor de Direção, Diretor de Escola e Supervisor de Ensino. A análise das suas características indica que essencialmente são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução.

Além destes aspectos indicativos de que os empregos impugnados desempenham funções de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidencia a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Por outras palavras, os empregos de provimento comissionado destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial, com o art. 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao ingresso no serviço público sem concurso.

Embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de modo a se estruturar adequadamente.

Não obstante isso, a possibilidade de o município organizar seus próprios serviços encontra balizamento na ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional.

A criação de cargos de provimento em comissão ou funções de confiança deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos deste jaez – cuja qualificação é matéria de reserva legal absoluta – com funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas e rotineiras.

A propósito, anota José Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98, que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” (Curso de Direito Constitucional positivo, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2011, p. 681).

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Podem ser criados cargos de provimento comissionado, quando a natureza das atividades desempenhadas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo e qualquer servidor.

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a criação de cargo em comissão. A atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Observa-se que as unidades mencionadas não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

No caso, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do tema, esse Colendo Órgão Superior decidiu recentemente que:

“No que se refere aos cargos de Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Coordenador Pedagógico e Professor Coordenador, notoriamente, os ocupantes desses cargos desempenham atividades técnico-profissionais, porquanto vinculados e sujeitos às normas do sistema nacional de educação. Por conta disso, suas funções são técnicas, burocráticas e operacionais, não demandando especial relação de confiança.” (ADI nº 2088000-54.2014.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Mortari, j. 17 de setembro de 2014).

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Por conseguinte, justificável que se reconheça, igualmente, a inconstitucionalidade do art. 26, bem como da alínea “a” do art. 55, da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina, acima transcritos, pois, em decorrência da inconstitucionalidade da alínea “c” do § 1º do art. 5º, da referida lei municipal, estarão estes, também, despidos de qualquer eficácia, posto que há entre esses preceitos relação de dependência.

4 – INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS

O art. 1º da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina, dispõe, entre outros, que o plano de cargos, carreiras e remuneração do magistério público será regido pelo Decreto Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT) e suas alterações posteriores.

O § 1º do art. 1º da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina, por sua vez, estabelece que “o regime jurídico dos servidores enquadrados no Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração objeto desta Lei, é o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”.

Ocorre que o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante apenas aos servidores públicos de provimento comissionado, conforme a redação do art. 1º, caput e § 1º, previstos no § 1º do art. 5º, da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina.

5. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e” do § 1º do art. 5º; dos incisos I e II do art. 6º; dos incisos I, II, III, IV e V do art. 11; do art. 26; da alínea “a” do art. 55, bem como dos Anexos I, III e VIII, nas partes em que se referem aos empregos de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino, bem como a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “do Decreto Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, que dispõe sobre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e suas alterações”, constante do art. 1º; e do § 1º do art. 1º, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão, todos da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Bocaina, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 28 de maio de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

mao/mjap

Protocolado n. 041.694/2015

Interessado: Subprocuradoria-Geral de Justiça

Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e” do § 1º do art. 5º; dos incisos I e II do art. 6º; dos incisos I, II, III, IV e V do art. 11; do art. 26; da alínea “a” do art. 55, bem como dos Anexos I, III e VIII, nas partes em que se referem aos empregos de Assessor de Direção, Assessor Pedagógico, Diretor de Escola, Psicopedagogo e Supervisor de Ensino, bem ainda em face da expressão “do Decreto Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, que dispõe sobre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e suas alterações”, constante do art. 1º; e do § 1º do art. 1º (sem redução de texto), todos da Lei n. 2.266, de 15 de outubro de 2009, do Município de Bocaina.

São Paulo, 28 de maio de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

mao/mjap