Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 89.204/15
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 16 da Lei
Complementar n. 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia.
Transposição de cargos.
Transposição de
cargos ao viabilizar que o titular de um cargo se invista noutro, afrontando a
regra do concurso público (arts. 111 e 115, II, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e,
ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente,
perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 16 da Lei Complementar n.
138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato
Normativo Impugnado
A
Lei Complementar n. 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia,
dispõe sobre a estruturação do Plano de Classificação de Cargos da Prefeitura
Municipal de Olímpia e institui nova tabela de remuneração. Em seu art. 16
regrou o enquadramento de servidores públicos. Eis sua redação:
Art. 16 - Os servidores serão enquadrados no Quadro de Pessoal, por meio de Decreto, observando-se o seguinte:
I - os servidores ocupantes de cargos efetivos serão
enquadrados nos cargos resultantes da reestruturação, independentemente do
provimento dos requisitos exigidos por esta Lei Complementar;
II - os cargos de provimento efetivo a serem extintos na vacância serão
classificados nas denominações resultantes da reestruturação, independentemente
de um novo ato.
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos acima transcritos da lei impugnada
e da portaria contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a
qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts.
1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os dispositivos violam os seguintes preceitos da Constituição Estadual,
aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:
Artigo 111 – A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da
administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração.
A
regra jurídica constante
do art. 16 do diploma legal autoriza a transposição de cargo, pois, viabiliza a
investidura de servidores em cargo diverso, sem submissão a prévio concurso
público, bastando para tanto que exerça a sua atribuição. Ad esempia, o servidor em desvio de função poderá ser aquinhoado
com cargo diverso. A lei dispensou
indevidamente a realização de concurso mediante o simples aproveitamento de
servidores em cargos isolados ou integrantes de carreira distinta, com funções
diversas, o que ensejou a burla à regra do concurso. Do mesmo modo, criou óbice
à acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e,
por conseguinte, violaram ao princípio da isonomia.
O concurso público resguarda a
igualdade e colima a eficiência. Acrescente-se, ademais, que a existência de
formas de provimento derivado “de modo algum significa abertura para costear-se
o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico para dado
cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem
novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza diversa ou de
outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e elevados. O
nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a
escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura esdrúxula de
‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla manifesta do concurso
público. É que permite a candidatos que ultrapassaram apenas concursos
singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se qualificaram tão
somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos, a cargos outros,
para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito
maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem mais elevada” (Celso
Antônio Bandeira de Mello. Regime
Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 55).
Não
se nega a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa de
determinado ente federativo, e tampouco a reestruturação do respectivo quadro
de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria autonomia
de cada ente federativo, e em especial dos Municípios. Também não se refuta a
possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da Administração,
nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e funções, desde que
idênticas as atribuições do novo cargo, e idênticos os requisitos ou condições
exigidos dos candidatos ao seu provimento. Pois, se a transformação implicar
alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que
exige concurso público.
A
hipótese em análise, cuida-se, sem dúvida alguma, da transposição de servidores
públicos lato sensu admitidos para um
determinado cargo público, isolado, para outro de natureza, regime e requisitos
de investidura diversos, bem como de carreira distinta, sem submissão à prévia
aprovação em concurso público de provas e títulos em igualdade de condições.
Trata-se, portanto, de transposição vedada. Neste sentido, pronunciou-se o
Supremo Tribunal Federal na ADI 3.857–CE:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DECARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente” (DJ 27.02.2009).
A transposição é estimada
ilícita e inconstitucional pelo ordenamento jurídico vigente, tanto que o
Supremo Tribunal Federal já editou, a propósito, a Súmula Vinculante 43, cujo
teor expressa que:
“É inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido”.
Neste
sentido, o colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo já declarou a inconstitucionalidade de norma similar, como se
constata da ementa do venerando acórdão adiante transcrita:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Intervenção de terceiros interessados. Impossibilidade. Art. 7º, caput, da Lei 9.868/90. Inciso I, do art. 18, da Lei 2.116, de 04 de março de 2008, e Portaria 7.050, de 04 de março de 2008, do Município de Tambaú. Transposição de cargos. Ocorrência. Inobservância dos arts. 111 e 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo. Súmula 685 do STF. Precedentes do Órgão Especial. Inconstitucionalidade, por arrastamento, da Portaria 7.104, de 01 de abril de 2008, do Município de Tambaú, de conteúdo idêntico à portaria impugnada. Ação procedente. Modulação dos efeitos da declaração” (ADI 2028164-53.2014.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, v.u., 02-07-2014).
A
lei local permitiu aos ocupantes de cargos efetivos o enquadramento nos cargos
resultantes da reestruturação, independentemente do preenchimento dos
requisitos nela exigidos, assim como aos extintos na vacância a classificação
nas denominações resultantes da reestruturação.
A espécie exibe ofensa
ao princípio de moralidade administrativa que preordena a exigência constitucional
de provimento originário de cargos ou empregos públicos isolados ou de carreira
mediante prévia aprovação em concurso público e que, de outra parte, recebe o
influxo do princípio da impessoalidade administrativa ao interditar toda a
sorte de favorecimentos e privilégios na investidura no serviço público e nas
funções públicas correlatas. Portanto, caracterizada a incompatibilidade
vertical com os arts. 111 e 115, II, da Constituição Estadual.
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura do preceito normativo municipal apontado como violador de princípios
e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de
lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de
servidores públicos e correlata percepção de remuneração à custa do erário bem
como na oneração excessiva das finanças públicas pelo pagamento de subsídios e
remunerações além do limite municipal.
À luz desta contextura, requer a concessão de
liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta
ação, do art. 16 da Lei
Complementar n. 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei Complementar n. 138,
de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Olímpia, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 19 de agosto de
2016.
Gianpaolo Poggio
Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
wpmj
Protocolado n. 89.204/15
Interessado: Antenor Ferraz de Alvarenga
Objeto: representação para controle de constitucionalidade da
transposição prevista na Lei n. 138, de 11 de março de 2014, do Município de
Olímpia
Promova-se a distribuição no egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo da ação direta de inconstitucionalidade
impugnando o art. 16 da Lei Complementar n. 138, de 11 de março de 2014, do
Município de Olímpia, instruída com o protocolado em
epígrafe referido.
Ciência ao interessado e à douta Promotoria de
Justiça de Olímpia.
São Paulo, 19 de agosto de 2016.
Gianpaolo Poggio
Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
wpmj